Aborto Voluntario y Malformaciones Genéticas: Un Análisis de la Legislación
El desarrollo de la sexualidad y la capacidad de procreación están directamente vinculados a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, siendo objeto de protección a través de distintos derechos fundamentales, como los que garantizan la integridad física y moral y la intimidad personal y familiar.
La decisión de tener hijos y cuándo tenerlos constituye uno de los asuntos más íntimos y personales que las personas afrontan a lo largo de sus vidas, que integra un ámbito esencial de la autodeterminación individual. La protección de este ámbito de autonomía personal tiene una singular significación para las mujeres, para quienes el embarazo y la maternidad son hechos que afectan profundamente a sus vidas en todos los sentidos.
La especial relación de los derechos de las mujeres con la protección de la salud sexual y reproductiva ha sido puesta de manifiesto por diversos textos internacionales. Así, en el ámbito de Naciones Unidas, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General mediante Resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979, establece en su artículo 12 que «Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, incluidos los que se refieren a la planificación familiar».
Por otro lado, la Plataforma de Acción de Beijing acordada en la IV Conferencia de Naciones Unidas sobre la mujer celebrada en 1995, ha reconocido que «los derechos humanos de las mujeres incluyen el derecho a tener el control y a decidir libre y responsablemente sobre su sexualidad, incluida la salud sexual y reproductiva, libre de presiones, discriminación y violencia».
La presente Ley pretende adecuar nuestro marco normativo al consenso de la comunidad internacional en esta materia, mediante la actualización de las políticas públicas y la incorporación de nuevos servicios de atención de la salud sexual y reproductiva. La Ley aborda la protección y garantía de los derechos relativos a la salud sexual y reproductiva de manera integral.
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Introduce en nuestro ordenamiento las definiciones de la Organización Mundial de la Salud sobre salud, salud sexual y salud reproductiva y prevé la adopción de un conjunto de acciones y medidas tanto en el ámbito sanitario como en el educativo.
En una sociedad libre, pluralista y abierta, corresponde al legislador, dentro del marco de opciones que la Constitución deja abierto, desarrollar los derechos fundamentales de acuerdo con los valores dominantes y las necesidades de cada momento histórico. La experiencia acumulada en la aplicación del marco legal vigente, el avance del reconocimiento social y jurídico de la autonomía de las mujeres tanto en el ámbito público como en su vida privada, así como la tendencia normativa imperante en los países de nuestro entorno, abogan por una regulación de la interrupción voluntaria del embarazo presidida por la claridad en donde queden adecuadamente garantizadas tanto la autonomía de las mujeres, como la eficaz protección de la vida prenatal como bien jurídico.
En la concreción del modelo legal, se ha considerado de manera especialmente atenta la doctrina constitucional derivada de las sentencias del Tribunal Constitucional en esta materia. Una de esas afirmaciones de principio es la negación del carácter absoluto de los derechos e intereses que entran en conflicto a la hora de regular la interrupción voluntaria del embarazo y, en consecuencia, el deber del legislador de «ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos» (STC 53/1985).
Pues si bien «los no nacidos no pueden considerarse en nuestro ordenamiento como titulares del derecho fundamental a la vida que garantiza el artículo 15 de la Constitución» esto no significa que resulten privados de toda protección constitucional (STC 116/1999). La presente Ley reconoce el derecho a la maternidad libremente decidida, que implica, entre otras cosas, que las mujeres puedan tomar la decisión inicial sobre su embarazo y que esa decisión, consciente y responsable, sea respetada.
La experiencia ha demostrado que la protección de la vida prenatal es más eficaz a través de políticas activas de apoyo a las mujeres embarazadas y a la maternidad. Por ello, la tutela del bien jurídico en el momento inicial de la gestación se articula a través de la voluntad de la mujer, y no contra ella. La mujer adoptará su decisión tras haber sido informada de todas las prestaciones, ayudas y derechos a los que puede acceder si desea continuar con el embarazo, de las consecuencias médicas, psicológicas y sociales derivadas de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo, así como de la posibilidad de recibir asesoramiento antes y después de la intervención.
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En el desarrollo de la gestación, «tiene -como ha afirmado la STC 53/1985- una especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre». El umbral de la viabilidad fetal se sitúa, en consenso general avalado por la comunidad científica y basado en estudios de las unidades de neonatología, en torno a la vigésimo segunda semana de gestación.
Es hasta este momento cuando la Ley permite la interrupción del embarazo siempre que concurra alguna de estas dos indicaciones: «que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada», o «que exista riesgo de graves anomalías en el feto». Estos supuestos de interrupción voluntaria del embarazo de carácter médico se regulan con las debidas garantías a fin de acreditar con la mayor seguridad posible la concurrencia de la indicación.
Más allá de la vigésimo segunda semana, la ley configura dos supuestos excepcionales de interrupción del embarazo. El primero se refiere a aquellos casos en que «se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida», en que decae la premisa que hace de la vida prenatal un bien jurídico protegido en tanto que proyección del artículo 15 de la Constitución (STC 212/1996). El segundo supuesto se circunscribe a los casos en que «se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico».
La Ley establece además un conjunto de garantías relativas al acceso efectivo a la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo y a la protección de la intimidad y confidencialidad de las mujeres. Con estas previsiones legales se pretende dar solución a los problemas a que había dado lugar el actual marco regulador tanto de desigualdades territoriales en el acceso a la prestación como de vulneración de la intimidad.
Se ha dado nueva redacción al artículo 145 del Código Penal con el fin de limitar la pena impuesta a la mujer que consiente o se practica un aborto fuera de los casos permitidos por la ley eliminando la previsión de pena privativa de libertad, por un lado y, por otro, para precisar la imposición de las penas en sus mitades superiores en determinados supuestos.
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El Título Primero, bajo la rúbrica «De la salud sexual y reproductiva, se articula en cuatro capítulos. En el capítulo I se fijan los objetivos de las políticas públicas en materia de salud sexual y reproductiva. El capítulo II contiene las medidas en el ámbito sanitario y el capítulo III se refiere a las relativas al ámbito educativo.
La disposición final primera da nueva redacción al artículo 145 del Código Penal e introduce un nuevo artículo 145 bis, y la disposición final segunda modifica el apartado cuarto del artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
Artículo 1. Esta ley orgánica tiene por objeto garantizar los derechos fundamentales en el ámbito de la salud sexual y de la salud reproductiva, regular las condiciones de la interrupción voluntaria del embarazo y de los derechos sexuales y reproductivos, así como establecer las obligaciones de los poderes públicos para que la población alcance y mantenga el mayor nivel posible de salud y educación en relación con la sexualidad y la reproducción.
Posteriormente, en 2010, se promulgó la Ley Orgánica 2/2010 de Salud Sexual y Reproductiva y de Interrupción Voluntaria del Embarazo, conocida como Ley de Plazos. Esta nueva ley contempla que el embarazo puede interrumpirse dependiendo de la semana de gestación:
- En las primeras 14 semanas: la decisión es libre, siempre y cuando se halla informado a la embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad. Siendo necesaria la espera de, al menos, 3 días tras la entrega de la documentación para proceder a la interrupción por el método elegido.
- Entre las 14 y 22 semanas: el aborto es permitido previo diagnóstico médico que lo justifique, como malformaciones en el feto o enfermedad grave de la embarazada.
Además, en cualquiera de estos plazos, la intervención debe ser realizada por algún especialista o bajo su dirección, llevarse a cabo en un centro sanitario público o privado acreditado, y lo más importante, que la embarazada (o su representante legal) dé su consentimiento expreso y por escrito.
Anteriormente, el consentimiento para la interrupción del embarazo en menores de 16 y 17 años les correspondía exclusivamente a ellas. Sin embargo, desde el año 2015 se modificó la ley, por tanto, todas las menores de 18 años necesitan ser acompañadas por alguno de sus padres o representantes legales para que firmen el consentimiento de la intervención.
El aborto eugenésico es la interrupción voluntaria del embarazo cuando se puede predecir con probabilidad o certeza que el feto nacerá con un defecto o enfermedad. La Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de Interrupción Voluntaria del Embarazo establece que se podrá realizar un aborto en los casos que exista riesgo de graves anomalías en el feto, malformaciones incompatibles con la vida o una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y que así lo confirme un Comité Clínico.
El texto permite el aborto libre hasta la semana 14 de gestación, sin que la madre tenga que alegar motivo alguno para la interrupción del embarazo. Estas expresiones crean una gran incertidumbre en la aplicación de la Ley y, lo que es más grave, abren la posibilidad al aborto eugenésico (aquél que se lleva a cabo por el mero hecho de que el feto tenga una discapacidad).
El uso de la expresión «anomalías graves en el feto» es, cuando menos, desafortunado para un texto legal. Por otro lado, tal y como establece la Ley, la interrupción del embarazo podrá llevarse a cabo a partir de la semana 22 «cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico».
Si nos referimos a «anomalías genéticas graves», pueden detectarse anomalías genéticas conocidas, con abundante información médica y técnica, que ayudan a los padres a tomar una decisión. Este es el escenario ideal de desarrollo de este artículo que bajo la premisa de «causa médica para plantearse la interrupción» permita que la libertad materna de decidir se ponga de manifiesto, una vez que se conozcan todos los datos relevantes de pronóstico.
Parece natural que ante un pronóstico probable muy malo, en relación al desarrollo de un individuo dentro de los parámetros de la vida humana digna, y conociendo los datos relevantes al respecto, pueda una madre decidir sobre el aborto.
La legislación actual mantiene que, tras las primeras 22 semanas de gestación, el aborto se podrá practicar con una única salvedad: cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida o una enfermedad "extremadamente grave o incurable". En ese listado de catastróficas desdichas que ninguna embarazada quiere escuchar, se encuentran patologías que a menudo acaban con la vida del recién nacido a las horas de nacer, como la anencefalia, el Síndrome de Edwards, problemas cardíacos como el ventrículo único, la agenesia renal, la hipoplasia pulmonar, las hernias diafragmáticas, la hidrocefalia precoz o el síndrome de Potter.
En cuanto al riesgo de la vida para la madre, sólo se permitiría el aborto tras este plazo en supuestos como el trombolismo profundo o una cardiopatía severa, que pueden verse agravadas a medida que avanza la gestación.
El primer paso es someterse a un comité clínico hospitalario que confirme el dictamen emitido por su médico. Cada comunidad autónoma debe disponer de uno al menos, que está formado por un equipo de especialistas en psiquiatría, ginecología y obstetricia, diagnóstico prenatal y pediatría.
Si finalmente se oponen al aborto, la afectada tiene dos alternativas: seguir adelante con el embarazo sabiendo que el feto puede no ser viable, o viajar al extranjero a practicarse un aborto en países como Francia, Bélgica, Holanda o Reino Unido. Sus leyes permiten estos abortos tardíos si se detectan malformaciones graves.
En nuestro país, los médicos que realicen este procedimiento sin autorización se enfrentan a pena de prisión y pérdida de su licencia, mientras que las gestantes reciben una sanción administrativa acompañada por multas elevadas.
El coste de la intervención en Francia puede oscilar entre los 550 y los 6.400 euros. Una interrupción del embarazo en Francia o en Reino Unido puede oscilar entre los 550 y los 6.400 euros, sin contar con el desembolso económico que supone los trámites, traslados y el alojamiento.
Casos Relevantes
Clara: En la semana 24 le detectaron una posible malformación fetal en la consulta privada a la que acudía Clara. En la semana 29, Clara acudió a un centro sanitario privado donde el médico le indicó que “la cabeza del feto era entre cuatro y cinco veces más grande de lo que correspondía para esa semana de gestación”. En la semana 30 la derivaron al Hospital Materno-Infantil de Málaga. El médico que la atendió concluyó lo mismo que el médico de la privada: que el tamaño de la cabeza del feto era excesivamente grande. En la semana 31 fue cuando dijo que quería interrumpir. La médica del comarcal cursó la petición y a los pocos días me llegó un correo donde se me denegaba. Tras la denegación, nadie informó a Clara de que podía recurrir la decisión aportando nueva documentación. Tampoco sabía que se pueden tramitar varias solicitudes a la vez a comités de otras comunidades autónomas.
María: En 2019, María acudió a la ecografía de la semana 20, en el Hospital del Sureste (Madrid). Ahí le detectaron al feto una dilatación leve en uno de los hemisferios del cerebro. Ya casi en la semana 25 de gestación, le realizaron una amniocentesis y le indicaron que el pronóstico no era favorable. Sin embargo, me desaconsejaron ir al comité clínico. Me dijeron que creían que no iban a aprobar mi caso. Me dijeron que había que ver cómo evolucionaba y me dieron cita para un mes después. Ya en la semana 28, y con diversos informes que constataban la malformación fetal grave y sin curación, María volvió a elevar su caso al comité clínico.
Datos Estadísticos
El número de abortos voluntarios que se realizan bajo el supuesto de malformación grave del feto en España es pequeño: en el año 2012, apenas representaron el 3,05% del total. Un estudio de la Unidad de Medicina Fetal del Hospital 12 de Octubre de Madrid refleja que la mitad de todas las malformaciones detectadas entre 1990 y 2006 por ecografía morfológica se produjeron después de la semana 22, lo que deja a las gestantes fuera del límite legal para la interrupción del embarazo.
El año de pandemia y el año en que Clara tuvo que irse a Bélgica, en las CCAA mencionadas, 26 mujeres no fueron autorizadas por el comité clínico para abortar a partir de la semana 22. El total de peticiones en estas nueve CCAA en 2020 fue de 223.
En España, en 2010 se interrumpieron voluntariamente 3.361 embarazos alegando riesgo para el feto, mientras que en el 2011 fueron 3.590 embarazos.
El defensor del pueblo denunció que en 2020 no se realizó ningún aborto en la sanidad pública madrileña. Todos los abortos tuvieron lugar en hospitales privados, a pesar de que esta alternativa debe ser de "carácter excepcional", según marca la ley.
| Año | Interrupciones por riesgo fetal |
|---|---|
| 2010 | 3.361 |
| 2011 | 3.590 |
| 2012 | Representaron el 3,05% del total de abortos |
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