Fecundación: Técnicas, Legislación y Aspectos Éticos
Entendemos por técnicas de reproducción asistida (en adelante TRA) al “conjunto de métodos biomédicos que conducen a facilitar, o sustituir, a los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana.
Tipos de Fecundación
Hay que distinguir entre la fecundación homóloga y la heteróloga. Se habla de fecundación homóloga cuando se emplean gametos masculinos procedentes del marido o, en su caso, del conviviente o del varón que consiente la fecundación y asume así la paternidad.
Marco Legal en España
La ley sobre técnicas de reproducción asistida define que las prácticas de cualquiera de las técnicas sólo se podrán llevar a cabo en centros o servicios sanitarios debidamente autorizados para ello por la autoridad sanitaria correspondiente. La aplicación de las TRA a los seres humanos subvierte totalmente las bases biológicas de nuestro Derecho civil de filiación, según los cuales la procreación presuponía la unión física entre un hombre y una mujer. Cierto es que posteriormente a estas palabras, nuestro ordenamiento positivo encontró el apoyo de una Constitución democrática y a su socaire se llevó a cabo la profunda reforma del título V del libro I del Código Civil por la Ley de 13 de mayo de 1981, pero al legislador le costó tomar en cuenta las TRA, aunque esto planteaba problemas jurídicos muy graves, en particular si se trataba de TRA heteróloga, practicada con material genético no procedente del varón que oficialmente iba a asumir la paternidad del hijo.
Lejos de ser una cuestión episódica, pues las primeras prácticas de inseminación artificial en seres humanos ya databan de un par de siglos anteriores, la práctica inminente de estas técnicas abría un horizonte de posibilidades aprovechadas como remedio frente a la esterilidad masculina en la pareja humana. No en balde fue calificada esta práctica como de revolucionaria, demandando muy señaladamente una respuesta en el plano jurídico. El Derecho tenía que asumir la radical novedad que las nuevas técnicas genéticas introducían en la filiación como hecho biológico, ofreciendo las respuestas adecuadas no ya sólo en orden a la solución de posibles conflictos de intereses, sino introduciendo en la vida social, a través de una justa ordenación, valores estrictamente jurídicos subsanando las inevitables carencias de nuestro ordenamiento positivo, el cual no había abordado todavía esos problemas.
Conviene destacar que la reforma operada en el Derecho Civil de filiación del Código Civil español con la mencionada ley de 1981, contaba con pocos años de vigencia, y que vino a sustituir a otra regulación, la originaria implantada por el Código Civil, que se mantuvo prácticamente intocada durante más de nueve décadas.
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Convencionalmente, el punto de partida de la actual eclosión de las técnicas de reproducción asistida se sitúa en 1978, cuando nació el primer bebé, una niña concebida fuera del cuerpo de la madre por método de fecundación in vitro. Diez años más tarde, se promulgó en España la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida Humana (en adelante LTRA), que fue una de las pioneras en el panorama internacional.
La Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de Donación y Utilización de Embriones y Fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos, tiene sin lugar a dudas naturaleza complementaria respecto a la Ley 35/1988. Trató de regular una materia no comprendida en la Ley 30/1979, de 27 de octubre, de Trasplante de Órganos, como es la utilización de embriones y fetos humanos con fines diagnósticos, terapéuticos y de investigación, previniendo la manipulación y el tráfico con los mismos, y posibilitando a la vez la investigación científica, de acuerdo con la dignidad de la persona.
La promulgación de esta Ley se vio seguida por la presentación inmediata de un recurso de inconstitucionalidad basándose entre otras razones en que la Ley, al considerar susceptibles de contrato de donación a los embriones y fetos humanos, tenía una implicación de patrimonialización de los mismos contraria al respeto a la persona humana que consagra el artículo 10 de la Constitución.
La LTRA fue modificada por la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, obligada por los avances médicos y biológicos, especialmente los relativos a la investigación y experimentación con células madre embrionarias, así como por la necesidad de dar solución a la situación del alto número de embriones congelados, propiciada por la práctica de la reproducción asistida en España, y por las lagunas e imprevisiones de la TRLA. La LTRA fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad.
La STC 116/1999, de 17 de junio, que se demoró trece años, rechazó los argumentos del recurso y confirmó la adecuación de todos sus preceptos a la CE, con excepción de algunos aspectos claramente secundarios. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante LTRHA), representa por ahora el punto final de la evolución normativa en la materia y parece tener como objetivo central la derogación de la Ley 45/2003, en cuya virtud existía una limitación de producir un máximo de tres ovocitos por ciclo reproductivo.
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Derogada dicha limitación, uno de los objetivos siguientes de esta nueva Ley radica en delimitar el concepto de preembrión. Es clave en esta regulación la introducción de este concepto legal en su articulado, concepto que, para evitar equívocos, no es médico o biológico, sino puramente jurídico o legal, siendo su finalidad básica la de dotar de seguridad a quienes investigan sobre embriones, permitiéndolo hasta el día 14, pero no después. Se trata por tanto, de fijar una frontera cronológica, totalmente segura, que elimine incertidumbres.
Esta es una técnica jurídica muy conocida, similar a la de la mayoría de edad, sustituyendo una realidad cualitativa (capacidad de un apersona para tomar sus propias decisiones), que es cambiante y difícilmente comprobable puesto que es diferente en cada persona, por otra cuantitativa como es la de haber cumplido la edad de 18 años, que se puede demostrar fácilmente y es igual para todos. Lo que ocurre en el caso que nos ocupa, es que la edad fijada de 14 días, es puramente arbitraria, puesto que no indica un cambio sustancial que justifique la consideración o no como ser humano del embrión, y permita investigar o experimentar con él, o destruirlo.
Lo que hay es, antes y después de esos 14 días, un ser humano en desarrollo, y lo relevante de esa edad es que antes de cumplirla, el llamado preembrión (ser humano menor de 14 días) puede ser sujeto a manipulación, donación, experimentación, investigación o selección y destrucción. La nueva ley se inspira, por tanto, en los planteamientos permisivos a que respondía la derogada LTRA, pero aplicados ahora a los avances médicos y biológicos producidos desde 1988.
Legislación Internacional
La ley italiana 40/2004 considera la reproducción artificial como un recurso permitido en el caso de inexistencia de otros métodos terapéuticos eficaces para eliminar las causas de infertilidad o esterilidad. La procreación medicamente asistida no es un método procreativo alternativo al natural si no que es el último recurso terapéutico contra la esterilidad. En este sentido, la ley italiana permite únicamente el uso de gametos de la pareja, excluyendo donantes, limitando el acceso de las TRA a parejas de distinto sexo, estables, casadas o uniones de hecho, mayores de edad y que esta edad sea “potencialmente fértil”.
Por tanto en Italia, las usuarias de las TRA son mujeres casadas, o que, no estándolo, convivan con varón de manera estable, requiriendo que ambos cónyuges o convivientes manifiesten conjuntamente su consentimiento para acceder a estas técnicas. Otra característica de esta ley italiana y que la diferencia de la española, es la prohibición de la reproducción asistida heteróloga, tal como dispone su artículo 4.3, por lo que la mujer sólo podrá ser fecundada con gametos de su marido, debiendo ambos cónyuges prestar su consentimiento por escrito conjunto ante el médico responsable del Centro donde se vaya a llevar a cabo las TRA, debiendo pasar como mínimo, 7 días entre la manifestación de voluntad y la aplicación de la técnica (artículo 6.3).
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En efecto, la ley italiana solo permite la fecundación homóloga, por lo que la paternidad legal se corresponde con la biológica. Ahora bien, de producirse la fecundación heteróloga en contra de la prohibición dispuesta en la norma de manera expresa, el conviviente cuyo consentimiento se desprenda de actos concluyentes, según se desprende del artículo 9.1 de la citada ley, no podrá ejercitar la acción de desconocimiento de la paternidad en los casos previstos en sus normas civiles, ni la acción de impugnación de la paternidad regulada en el mismo cuerpo legal civil, precisando que el donante de gametos en este supuesto, no adquiere ninguna relación jurídica de filiación con el nacido y no puede hacer valer ningún derecho frente a él ni ser titular de obligaciones (artículo 9.3).
En Francia, la ley nº 2004/800 relativa a la Bioética, deja a la normativa civil la regulación de la reproducción asistida. Esta ley dispone que la procreación artificial está reservada para el hombre y la mujer que formen parte de la pareja, que estén vivos, no aceptando por tanto la fecundación post mortem. En consecuencia, la muerte de cualquiera de ellos impide la inseminación y la transferencia de embriones. Han de estar en edad de procrear, no permitiendo a las mujeres de más de 40 años ser portadoras de óvulos donados. Han de estar casados o convivir sin vínculo matrimonial, aportando en este caso una acreditación de convivencia de al menos dos años.
Respecto a la reproducción heteróloga, Francia no la prohíbe como hacía Italia, pero no podrá establecerse ninguna relación de filiación entre el niño nacido y el donante de los gametos acercándose en este aspecto a la normativa española. Los cónyuges o convivientes que para procrear recurran a un donante, deberán dar previamente su consentimiento ante el Juez o Notario. Una vez otorgado este consentimiento a la procreación médica asistida, se prohíbe todo acto de impugnación de la filiación.
Este consentimiento puede ser revocado por escrito, por cualquiera de los miembros de la pareja antes de la reproducción asistida ante el médico que lleve a cabo las técnicas. Este país sigue la misma línea al respecto con su Ley nº 32/2006 de Procreación Médicamente Asistida. La ley considera a las técnicas reproductivas como un método subsidiario -y no alternativo- de reproducción (art.4.1). Es decir, su uso no depende de la mera voluntad o capricho de los potenciales utilizadores, pues únicamente están permitidas en caso de infertilidad o, cuando mucho, cuando se revelen aptas para curar o prevenir enfermedades genéticamente transmisibles (art. 4.2).
Obliga que se trate de personas casadas, que no se encuentren separadas judicialmente o de hecho, o que, siendo de sexo diferente, vivan en condiciones análogas a los cónyuges por lo menos durante dos años antes. Excluidos quedan, por un lado, los hombres solos y las parejas de dos hombres (como en todas las legislaciones de que tenemos conocimiento); por otro lado, las mujeres solas o las parejas de dos mujeres. En cambio, sí permite la reproducción asistida heteróloga.
La donación de espermatozoides, óvulos y embriones es lícita siempre que no sea posible utilizar los propios gametos o con ellos crear embriones (art. 10.1; 19.1), estableciéndose que en tales casos los progenitores legales serán los receptores de la donación y no los donantes (art. 10. 2). La ley exige también la ausencia de interdicción o inhabilitación por anomalía psíquica (art. 6.2). En la denominada inseminación artificial heteróloga, el material genético no procede del varón de la pareja, sino de un tercero, a través de centros autorizados que la propia ley regula.
Desde la aparición de la Ley 35/1988 hasta la publicación del Real Decreto 413/1996 en el que se establecen los requisitos técnicos y funcionales precisos para la autorización y homologación de centros y servicios sanitarios relacionados con las TRA, transcurrieron ocho años en que los centros, servicios y establecimientos sanitarios, se acogieron a otros modelos no específicos para su trabajo.
La Constitución Española de 1978 en su artículo 14 recoge el principio de igualdad de todos los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. La regulación española sobre filiación se contempla en el Código civil, y en leyes civiles autonómicas que deberán respetar los principios constitucionales.
El principio de la realidad genética o biológica en materia de filiación pater is quem sanguinis demostrat ha sido reformulado en nuestra legislación desde el año 1988 en que se promulgó la ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida. Esta ley vino a regular una serie de supuestos en los que la filiación proviene, no de la unión sexual de hombre y mujer, sino de que ésta es fecundada artificialmente utilizando alguna de las técnicas posibles en virtud de las cuales puede llegar a procrearse y nacer un hijo.
Para RIVERO HERNÁNDEZ, la filiación es “la relación jurídica que se da entre padres e hijos. Las mismas TRA demuestran que la filiación es, cada vez más, un concepto social y cultural, más que biológico. Añadamos el importantísimo concepto de la posesión de estado, en el que la realidad biológica pasa a un segundo plano, siendo lo decisivo la ...
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