Aborto: ¿Derecho o Delito? Argumentos en el Debate Español
El aborto es un tema incómodo por excelencia. Para la mayor parte de la sociedad española, especialmente para ese sector de la misma que se considera razonable, ilustrado y moderado, el aborto es algo así como un no-tema. En el plano político esto se pone claramente de manifiesto.
Diversos textos internacionales han puesto de manifiesto la especial relación existente entre los derechos de las mujeres y la protección de la salud sexual y reproductiva, y mantienen que la decisión de tener hijos y cuándo tenerlos constituye uno de los asuntos más íntimos y personales que se afrontan en la vida, la cual se considera que pertenece al ámbito de la autodeterminación individual. Los poderes públicos están obligados a no interferir en ese tipo de decisiones, pero tienen la obligación de establecer las condiciones para que éstas se adopten de forma libre y responsable.
En un Estado de derecho, tienen que coexistir distintas formas de pensar, creencias y culturas diferentes, no pudiendo privar a la ciudadanía de determinados derechos, e imponer criterios en función de las mismas y el derecho es una herramienta para su regulación. Nuestra Constitución, en su art. 1, propugna como valores superiores la justicia, la igualdad y el pluralismo político, nuestra sociedad es democrática y debe ser tolerante con el ejercicio de los derechos, aun cuando no sean acordes con el posicionamiento ideológico de toda la ciudadanía.
Marco Legal del Aborto en España
Con esta Ley se legaliza el aborto en España, pero además se mejora el acceso a la información y conocimiento de las distintas medidas de control de la natalidad. Bajo la regulación de esta Ley, se establece, con carácter general, la posibilidad de llevar a cabo la interrupción voluntaria del embarazo, en un plazo máximo de 14 semanas, siempre y cuando se informe a la embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas existentes de apoyo a la maternidad. El plazo de 14 semanas podrá ser ampliado a veintidós por causas médicas, cuando exista grave riesgo para la vida o salud de la embarazada, o cuando exista riesgo de graves anomalías en el feto.
Con anterioridad a la aprobación de esta Ley, en nuestro país se aprobó la despenalización de determinadas conductas reguladas en el artículo 417 bis del Código Penal, introducido por la Ley Orgánica 9/1985 de 5 de julio, carente de preámbulo o disposición alguna, salvo la redacción de dicho artículo. Esta Ley fue sometida a una cuestión previa de constitucionalidad, dictándose sentencia por el Tribunal Constitucional 53/1985, en base a la cual, los supuestos excepcionales de no punición del aborto, se transformaron en situaciones que permitían la obtención de una autorización para abortar, siempre que constase un informe médico que acreditase el supuesto con anterioridad, salvo para el supuesto de violación que bastaba con la denuncia. Con esta sentencia, la regulación se acercó más a la legalización de los supuestos recogidos, que a la despenalización, aunque formalmente se ha mantenido como despenalización durante casi veinticinco años.
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La Ley actual cumple las expectativas de poder realizar un aborto de forma legal, exigiendo determinados requisitos. Si actualmente se deroga la Ley, como se ha anunciado, entraría en vigor el art. 417 bis del Código Penal, pasando del plano de la legalidad al plano de la despenalización de algunos supuestos, y volviendo a una Ley que conlleva una serie de carencias que afectan a la seguridad jurídica. El primer supuesto tenía como objetivo evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada, siempre que constase, antes de su realización, informe médico que lo acreditase, el cual debía ser realizado por un médico distinto al que practicaba el aborto. El segundo supuesto se estableció para cuando el embarazo hubiera sido consecuencia de un delito de violación, y el hecho hubiera sido denunciado. Y por último, para los casos en los que se presumía que el feto podía nacer con graves taras físicas o psíquicas.
Derechos Fundamentales en Juego
La Ley actual asegura a las mujeres, que se someten a dicha intervención, el respeto a todos sus derechos y a poder adoptar dicha decisión de forma libre y meditada, postura reclamada por nuestra sociedad. Se consideran los siguientes derechos:
- El derecho a su dignidad humana. Como la manifestación de su autodeterminación consciente en todo lo relacionado con su plan de vida y el libre desarrollo de su personalidad, incluyéndose la autonomía reproductiva, su derecho a decidir tener o no tener descendencia y elegir el momento en que toma su decisión.
- El derecho a la intimidad. Como derecho a no sufrir intromisión del Gobierno en las materias que afectan tan fundamentalmente a su vida privada como la decisión de interrumpir un embarazo o no, que no queda cuestionado en la Ley actual, al estar sujeto simplemente a un plazo.
- El derecho a la libertad. La mujer debe poder adoptar libremente su decisión tanto de interrumpir el embarazo como de mantenerse en el mismo.
- El derecho a la integridad física y moral de la mujer. Así, el embarazo y su interrupción involucran el control de la mujer, no sólo en sus relaciones sexuales, sino también en las transformaciones que se producen en su propio cuerpo.
Es evidente que la mujer embarazada es portadora del derecho a la vida, como derecho fundamental de toda persona, sin embargo el no nacido, mantiene una protección exclusivamente como bien jurídico, recogiéndose en la STC 53/1983 en su fundamento jurídico quinto, fundamentándose en el art. 15 de la Constitución y el Estado deberá proteger ese bien jurídico activa y pasivamente, aunque también establece con claridad que esa protección tiene límites constitucionales y que no podemos pensar en una protección absoluta de ese bien jurídico, sino que ese bien jurídico cede en el conflicto con otros valores y derechos constitucionales.
La mujer es persona, portadora como tal de derechos fundamentales y el no nacido es un bien jurídico a proteger, en ningún caso es persona, por tanto no es titular de derechos fundamentales, por lo que sus derechos no pueden entrar en conflicto con los derechos fundamentales de la mujer. Por lo tanto no se tiene que entrar a ponderar los derechos en conflicto, puesto que no existe colisión de derechos, ya que los únicos derechos fundamentales existentes son los de la mujer. El no nacido, como bien jurídico, es una derivación del ejercicio del derecho fundamental y mantiene un estatus distinto al de derecho fundamental.
La Autonomía de las Menores
Esta regulación que en su día fue muy criticada por la opinión pública, pone de relieve la voluntad de la menor, que ha de ser tenida en cuenta, a la hora de adoptar la decisión, más allá de la voluntad de los padres o representantes legales. A los dieciséis años cumplidos, nuestra legislación prevé que estas personas tienen que prestar su consentimiento para cualquier intervención médica conforme a la Ley 41/2002 reguladora de la autonomía del paciente, por tanto no debería extrañarnos que también adopte la decisión en esta materia que repercute de forma decisiva a en su vida. Es incuestionable que el derecho debe velar por el interés o beneficio del menor y la voluntad del menor debe ser tenida en cuenta conforme a su madurez.
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El Aborto como Derecho vs. Conducta Despenalizada
La Ley actual legaliza y garantiza la posibilidad de llevar a efecto el aborto consentido con unas pautas y límites concretos, en ningún caso fomenta la realización del mismo, pero garantiza que se lleve a efecto de forma legal y no como una mera conducta despenalizada expuesta a los riesgo que ello conlleva.
Reflexiones Jurídicas sobre el Aborto
En el ámbito jurídico, en el mundo de los juristas, no es muy diferente lo que sucede. En definitiva, se trata de un tema de derecho penal, algo que pertenece a una rama bastante especializada del derecho público. Sin embargo, yo pienso que para cualquier jurista que se tome en serio su vocación el tema del aborto no es un tema menor, que se pueda soslayar. Por el contrario, es algo que afecta directamente al propio fundamento del Estado de derecho y por tanto de su profesión. Y es precisamente la definición de esto tan básico de qué sea una persona humana, de a qué reconocemos o no dignidad humana, lo que pone en juego esta específica temática de derecho penal de la regulación del aborto.
Hoy no faltan los que sin ningún embozo se expresan en términos escépticos respecto de la noción de “dignidad humana”, como un mito o dogma carente de fundamento científico. Puede que sea así, pero lo cierto es que sin la “creencia” en el concepto de dignidad humana todo el edificio del derecho se desmorona. La noción de “persona”, de un ser que por ser tal es considerado portador de un valor sustancial incondicionado (dicho de otra forma, que no puede ser tratado sólo como un objeto para una voluntad ajena), es -por decirlo en términos kantianos- un “postulado” ineludible de la razón práctica, es decir, del derecho. Algo que hay que dar necesariamente por supuesto para que todo discurso jurídico tenga sentido.
En primer lugar, me parece necesario llamar la atención sobre el siguiente dato: la postura que promueve una mayor liberalización de las prácticas abortivas desvía la vista muy intencionadamente de la cuestión de la que realmente se está tratando. Al respecto, el lenguaje empleado no puede ser más revelador: “interrupción voluntaria del embarazo”. ¿Pero realmente es eso lo que principalmente se interrumpe? ¿No se “interrumpe” más bien la vida del feto y como consecuencia de ello cesa la situación de embarazo de la mujer? Un aborto como hecho en sí mismo es una acción dirigida consciente, voluntaria y directamente a hacer cesar la vida de “algo” que está vivo y con potencialidad de seguir viviendo.
¿Y por qué la promoción de una mayor tolerancia social y legal hacia semejante tipo de acción se ha llegado a convertir en una causa “progresista”? Pues, básicamente, porque se ha venido vinculando a la causa de la emancipación de la mujer de todas las formas de dominación a que ha estado históricamente sometida. Y es que tener o no tener un hijo es algo que afecta no sólo al destino vital de la mujer, convirtiéndola en madre, con todo lo que ello supone, sino incluso a su propia consistencia física, por lo que la gestación tiene de proceso de alguna manera “invasivo”, que afecta y modifica el propio cuerpo de la gestante y que incluso es causa normalmente de dolor físico para la misma (“nosotras parimos, nosotras decidimos”).
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Pero es que, aunque admitamos todo esto, incluso si admitimos que ninguna mujer puede ser obligada a tolerar la continuación de esa ocupación de su cuerpo que supone una gestación, la práctica voluntaria de un aborto no afecta sólo ni principalmente a la libre disponibilidad de la mujer sobre su destino y su cuerpo, sino que, como ya he señalado, de lo que se trata realmente es de la muerte voluntaria y violenta del feto, que es “algo” cuya consistencia, cuya vida y cuyo destino son distinguibles del cuerpo, vida, y destino de la madre, aunque temporalmente ese feto esté alojado en el cuerpo de la mujer gestante y unido físicamente al mismo. La despenalización del aborto no sólo conlleva el reconocimiento de una facultad de la mujer de decidir si sigue adelante o no “su” situación de embarazo, sino una facultad de la mujer de decidir sobre la vida del feto, lo que evidentemente no es lo mismo.
Dicho de otra forma, si de lo que se trata es de reconocer la facultad de toda mujer de decidir libremente si quiere ser madre o si quiere que su cuerpo siga afectado por el proceso de una gestación ya iniciada, la despenalización del aborto voluntario es la más drástica de las soluciones, pero desde luego no la única. Y si todo esto sería médica y legalmente posible, resulta claro que la despenalización del aborto (absoluta, durante un determinado plazo desde el comienzo de la gestación, o si concurren determinadas circunstancias) lo que significa realmente es un derecho de vida y de muerte sobre el feto que se reconoce a la mujer gestante mientras dura la gestación, durante un determinado plazo desde su comienzo o si concurren determinadas circunstancias. Y si se reconoce ese derecho de vida o muerte sobre el feto, ello supone que ese feto se sujeta absolutamente a una voluntad para la que es un mero objeto, una cosa, algo, en definitiva, carente de “dignidad humana”, porque la dignidad humana, el valor incondicionado de todo ser humano, es incompatible con esa disponibilidad que comprende incluso la posibilidad de destrucción.
Por lo que se refiere al aborto, puede ser constitucional una ley que lo castigue siempre como delito, o que lo despenalice en algunos supuestos, o que excluya la sanción penal siempre y lo considere una conducta lícita. Lo que voy a tratar a continuación es si la actual legislación sobre el aborto que lo considera un derecho de la mujer es conforme a la Constitución, como ha resuelto la sentencia del Tribunal Constitucional o si no lo es, a pesar de ella. Creo que lo decisivo se encuentra en la tesis, avalada por el Tribunal Constitucional, de que el aborto es un derecho de la mujer inherente a su dignidad como persona.
La ley recurrida establece que en las primeras catorce semanas del embarazo la mujer decide libremente sobre la continuación del embarazo, después de ser informada sobre cómo abortar y de recibir en sobre cerrado la información sobre las ayudas que puede recibir si no aborta. Aborto libre en un plazo de las primeras catorce semanas. La sentencia establece que el objetivo de la ley orgánica “es regular la interrupción voluntaria del embarazo como derecho de la mujer y, correlativamente, como prestación sanitaria, fuera del Código Penal”. También lo considera como “derecho público subjetivo de las mujeres”. Un derecho que se asienta en la dignidad de la mujer y en el libre desarrollo de su personalidad. El aborto es entendido como parte del contenido del derecho fundamental a la integridad física y moral.
Para llegar a este extravío es necesaria previamente una interpretación sesgada del artículo 15 de la Constitución: “Todos tienen derecho a la vida”. “Todos” se interpreta como “toda persona” y como la personalidad jurídica se adquiere, según el Código civil, con el nacimiento, el nasciturus no es persona y no tiene derechos. Sólo cabe considerarlo como un bien susceptible de protección jurídica. Según la tesis del legislador y del Tribunal Constitucional, es coherente que una adolescente no pueda votar ni tomar una cerveza, pero sí adoptar por sí sola una decisión tan trágica e irreversible como someterse a un aborto.
No es aceptable la consideración de que la dignidad de la mujer y el libre desarrollo de su personalidad incluyan el derecho de acabar con la vida del embrión. Ni la afirmación de que la negación del derecho a abortar constituya un atentado contra la integridad física y moral de la mujer ni su condena a una maternidad forzada. Por lo demás, el embarazo es, salvo en caso de violación, una consecuencia de la acción libre de la mujer que debe asumir su responsabilidad. El aborto puede ser una conducta despenalizada y lícita, pero nunca constituir un derecho. No puede haber un derecho a eliminar la vida embrionaria, a acabar con un ser humano.
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