Gestación Subrogada: Legislación y Aspectos Clave
La gestación subrogada, también denominada maternidad portadora, suplente, sustituta o de encargo, es una forma de reproducción humana que se lleva a cabo mediante un contrato jurídico a través del cual una mujer (la madre gestante), mediando una cierta contraprestación económica, se someterá a ser el “vientre de alquiler” para gestar a un bebé, y después del parto entregarlo a unos padres que podrán ser, o no, los padres biológicos, cediendo los derechos filiales. Esta técnica es especialmente compleja desde el punto de vista ético y emocional, ya que rompe con la idea tradicional acerca de cómo se forma una familia.
En la mayoría de los casos, para conseguir tal fin hay una contraprestación entre las partes, y por supuesto, tras el alumbramiento, la madre gestante, deberá renunciar a sus deberes y derechos propios de la maternidad. En España es una práctica prohibida por la Ley 14/2006 y, por esta razón, las personas que necesitan recurrir a la gestación subrogada se ven forzadas a viajar a un país extranjero.
¿Qué es la Gestación Subrogada?
La definición de gestación subrogada implica que una mujer, conocida como gestante, accede a gestar al hijo de otra persona o pareja. Los futuros padres del bebé se llaman habitualmente padres de intención.
Siempre que sea posible, los óvulos y espermatozoides serán aportados por los padres de intención, de manera que el futuro hijo será biológicamente suyo. Si no es posible que la madre aporte el material genético, se recomienda recurrir a una donante.
La situación ideal es que la gestante solamente aporte el útero para mantener el embarazo y dar a luz al futuro bebé. Después del parto, el bebé es entregado a los padres de intención. Previamente, debe haberse firmado un contrato entre ambas partes por el cual la gestante renuncia al derecho de la maternidad.
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Tipos de Gestación Subrogada
En función de cómo se consiga el embarazo de la gestante, distinguimos entre dos tipos de gestación por sustitución:
- Gestación subrogada tradicional o parcial: la gestante es, además, la mujer que aporta la carga genética. Generalmente se refiere a la gestación subrogada realizada a través de una inseminación artificial con semen del futuro padre aunque también podría tratarse de una FIV con óvulos de la gestante.
- Gestación subrogada gestacional o completa: la gestante no cede sus óvulos para la creación del embrión que va a gestar, sino que la dotación genética proviene de la futura madre o en algunos casos de una donante de óvulos.
La gestación subrogada tradicional no suele aplicarse hoy en día, pues en ese caso, la implicación de la gestante sería mayor. Normalmente, se intenta que sea la futura madre la que aporte los óvulos y, si esto no es posible, se recurre a la donación de óvulos.
La mayoría de destinos donde se aplica la gestación subrogada únicamente permite la forma gestacional o completa.
¿Cuándo se Necesita?
La mayor parte de personas que recurren a la gestación subrogada son parejas heterosexuales que se encuentran en alguna de las siguientes situaciones:
- Ausencia de útero
- Alteraciones o anomalías uterinas
- Enfermedades que impiden la gestación por suponer un riesgo para la salud de la madre o del bebé
- Abortos de repetición
- Fracasos repetidos de FIV
También las mujeres solteras y las parejas lesbianas con este tipo de alteraciones pueden recurrir a la subrogación para ser madres.
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Por su parte, los hombres solteros y las parejas homosexuales masculinas son también un colectivo común en gestación subrogada, pues es el método que les permite tener un hijo biológico, ya que pueden aportar los espermatozoides. Este caso es lo que se conoce como gestación subrogada por esterilidad estructural o constitucional, es decir, no es posible gestar por la propia anatomía masculina.
Gestación Subrogada en España
La ley española sobre técnicas de reproducción humana asistida (ley 14/2006) indica en su artículo 10 que el contrato de gestación subrogada es nulo de pleno derecho y que la mujer que da a luz es considerada la madre legal del bebé.
Por tanto, las personas y parejas que necesitan de este método para poder tener un hijo han de viajar a países cuya legislación permite la aplicación de este método reproductivo para extranjeros.
Los destinos más comunes son Estados Unidos, Canadá, Ucrania, Rusia y Georgia. Cada uno de estos países tiene sus propias condiciones legales respecto al proceso de gestación subrogada. Es importante que los padres de intención se aseguren de cumplir los requisitos legales establecidos en cada destino antes de iniciar el proceso para evitar así futuros problemas.
Implicaciones Legales y Éticas
La forma de gestión de esta técnica de reproducción es muy diferente según el lugar en el que nos encontremos. Algunos países sí que la admiten de lleno, otros solo la admiten en caso de que se realice de forma altruista, y en países como España esta técnica es totalmente nula de pleno derecho, pues contradice las normas jurídicas internas y plantea grandes conflictos morales, éticos y sociales.
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Como sabemos, un contrato es un acuerdo voluntario entre al menos dos partes, que genera obligaciones entre ambas partes, lo podemos observar en el art.1089 CC -EDL 1889/1-.
En concreto, en los contratos de gestación por sustitución, y en España, se tambalea el segundo de los requisitos, el objeto, pues este debe ser posible, determinado, lícito, que no sea contrario a la moral ni al orden público, y que no sea considerado como una “res extra commercium” conforme el art.1271, que hace referencia a los bienes que no pueden ser objeto de un contrato por hallarse fuera del comercio de los hombres. Este precepto engloba, por ejemplo, los órganos humanos, y lo que nos atañe, las personas. Por lo tanto, según el Código Civil, no se pueden llevar a cabo contratos en los que el objeto del mismo sea una persona, no se puede comercializar con seres humanos.
Todo ello debemos ponerlo de manifiesto conforme a la indisponibilidad de las normas sobre filiación y estado civil, las cuales como sabemos son imperativas y de ius cogens, siendo inalcanzables a la voluntad de las partes. Por lo que, un contrato de gestación por sustitución atenta dichas normas, tiene como finalidad modificarlas, en concreto las que versan sobre las relaciones paternofiliales y maternofiliales.
El Papel de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública
Un papel importante en toda esta problemática es el de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (anteriormente DGRN). Una de sus resoluciones más importantes y de gran transcendencia es la Instrucción del 18 de febrero de 2009. En esta resolución admitieron la pretensión de un matrimonio homosexual, que había recurrido a esta técnica de reproducción en California, un Estado de EE.UU. que sí permite la gestación por sustitución.
La Dirección General considera que el quid de la cuestión está en comprobar que la certificación registral extranjera no produce efectos contrarios al orden público internacional español, considerando que, si la filiación a favor de dos varones o de dos mujeres en caso de adopción está permitirla, no hacerlo en este caso supondría una discriminación. Además, dejar a los menores sin filiación inscrita vulneraría el interés superior del menor.
Un año después de la Instrucción del 18 de febrero del 2009, la Dirección General vuelve a manifestarse mediante la Instrucción del 5 de octubre del 2010. En esta Instrucción admite la inscripción en el Registro Civil español de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. La Dirección General aboga por aprobar este tipo de contratos en aras de proteger el interés superior del menor siempre y cuando también exista una resolución judicial extranjera favorable que permita inscribir a unos de los padres comitentes como padre biológico, permitiendo así la filiación (art.10.3 LTRHA -EDL 2006/58980-).
Consideraciones Finales
Los avances en las técnicas de Reproducción Asistida han hecho posible solventar problemas reproductivos que anteriormente eran insalvables. Estos avances normalmente suscitan muchos dilemas éticos y morales, pero a pesar de ello, el tiempo nos ha enseñado que una vez instaurados en la sociedad ya no son tan controvertidos. La aprobación de la gestación subrogada en España es de esperar.
Es fundamental comprender la complejidad de la gestación subrogada, tanto en sus aspectos legales como éticos. La legislación española prohíbe esta práctica, lo que obliga a quienes desean recurrir a ella a buscar opciones en el extranjero. Sin embargo, es crucial informarse adecuadamente sobre las leyes y regulaciones de cada país, así como sobre los posibles desafíos en el proceso de reconocimiento de la filiación y nacionalidad del niño nacido a través de gestación subrogada.
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