Gestación Subrogada: Riesgos Legales y Éticos
La maternidad subrogada o gestación por sustitución, también conocida como vientres de alquiler, es una técnica de reproducción asistida. En esta técnica, una mujer gesta a un niño mediando un contrato que la obliga a ceder todos los derechos sobre el recién nacido. Estos derechos se ceden a favor de otra persona o personas (los padres o abuelos de intención), quienes asumirán la paternidad y/o maternidad del niño.
Con la maternidad subrogada, los seres humanos no son procreados sino producidos. Los hijos se encargan por distintas razones, algunas relacionadas con problemas de salud o esterilidad, pero otras no. De esta manera, insensiblemente se produce la cosificación de las personas que se gestan como resultado de tales técnicas y se lesionan gravemente su dignidad y derechos.
Las técnicas de reproducción asistida (TRA) son métodos de la biomedicina que sirven para reemplazar el proceso de reproducción natural. En primer lugar, está la inseminación artificial de espermatozoides en el vientre de una mujer, mediante cánula, jeringa u otro dispositivo. En segundo lugar, la fecundación in vitro, que consiste en la fusión de gametos masculino y femenino de manera extracorpórea, que luego serán implantados en la mujer. Por último, la transferencia intratubárica de gametos previamente recolectados, que se colocan en las trompas de Falopio para que se produzca la fecundación natural.
Riesgos y Vulnerabilidades
La gestación subrogada, prohibida en algunos países y permitida en muchos otros, es causa de numerosos riesgos que menoscaban la dignidad y derechos de la mujer. Esta práctica sitúa a las madres gestantes en una posición de vulnerabilidad al verse abocadas a acudir a ella para hacer frente a situaciones de pobreza o marginación social. Esto da lugar al llamado “turismo reproductivo”, que vulnera el principio común en los países de la Europa continental de que no pueden ser objeto de tráfico jurídico las facultades reproductivas y de gestación de la mujer.
La comercialización de la maternidad es la principal causa de lesión de la dignidad humana de la madre gestante, dada la indisponibilidad del propio cuerpo, pero no la única. Las prácticas de gestación por sustitución son muy lucrativas para los intermediarios por lo que en numerosos casos se produce la explotación del estado de necesidad de las gestantes algunas de las cuales viven en situaciones de pobreza.
Lea también: Situación Actual de la Gestación Subrogada en España
El perfil socio-económico de las mujeres que se someten a estas prácticas suele ser bajo y el nivel de conocimiento y libertad con el que han participado es bastante dudoso. Existen elementos más que fundados para sospechar que se trata de mujeres en situación de pobreza y exclusión social o con necesidad de ciertos ingresos para sobrevivir ellas y sus familias y no tienen problema en relativizar el proceso de gestación y entrega del niño gestado para sobrevivir. En tal caso, ¿esta mujer alquila su vientre por elección o por coerción?
La reciente STS de 31 de marzo de 2022, en su FJ 3-8, señala que “no es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral”, que renuncia a ser tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano.
En segundo lugar, y no menos importante, esta práctica es un negocio muy rentable para los intermediarios por lo que no sería extraño que a algunas mujeres (o niñas) se les obligue a gestar al igual que a otras se les obliga a prostituirse -incluso por sus propias familias en grave estado de necesidad y pobreza extrema- lo que implica la comisión de delitos contra los derechos humanos y la vinculación de la gestación por sustitución con la trata de seres humanos.
La denigrante publicidad que sufre la mujer sometida a estas prácticas constituye otro punto a considerar en la gravedad del problema.
El Interés Superior del Menor
La gestación subrogada es, asimismo, causa de numerosos riesgos que menoscaban el interés superior del menor. El resultado del proceso de gestación por sustitución culmina nada menos que con la generación de un ser humano, y no podemos ignorar que los seres humanos en nuestro ordenamiento jurídico y en pleno siglo XXI no pueden ser considerados como propiedad de otro ser humano, por lo que nadie debiera poder disponer de ellos; el ejercicio de la paternidad es una responsabilidad, no la materialización de una propiedad.
Lea también: Vida y Política de Martínez Mínguez
Los hijos “no pertenecen a los padres” se afirmaba en una célebre frase pronunciada no hace mucho. El Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía define la venta de niños como “todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución”.
La Comisión de Derechos del Niño de Naciones Unidas ha advertido a algunos de los países en los que se llevan a cabo estas prácticas sobre la necesidad de establecer garantías que eviten el tráfico con niños. La gestación subrogada internacional, en la medida en que tiene un carácter comercial y recurre como gestantes a mujeres que están en una situación de vulnerabilidad económica y social, se puede calificar en la mayoría de los casos como tráfico de niños y explotación de mujeres, más allá de que exista en algunos casos, un marco legal que la ampare en el país de la gestante. Los organismos intergubernamentales -como la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)- que se han pronunciado sobre la gestación subrogada han adoptado posiciones de rechazo o de cautela. La ONU, a través del Comité de Derechos del Niño, ha advertido a algunos países como Estados Unidos, de los riesgos de tráfico de niños con relación a estas prácticas.
Pese a ello, el niño gestado en estas condiciones, es utilizado como objeto de intercambio mercantil. Mediante la gestación subrogada se lleva a cabo una transacción, en la mayoría de los casos forzosa y lucrativa a la que se someten mujeres e incluso niñas en situación de pobreza y vulnerabilidad para gestar a un hijo en favor de los padres/abuelos de intención, olvidando que el hijo no forma parte del patrimonio de la gestante (ni de su cuerpo) porque el objeto de esta transacción es otro ser humano del que no puede disponer y no un elemento más del patrimonio.
En la gestación subrogada el bienestar del niño y su salud física y psíquica se ven especialmente alterados por esta práctica que atenta contra el interés superior del niño al romper su vínculo materno tras el parto, ya pactado ab initio. En consecuencia, se pone en riesgo -y frecuentemente se vulnera intencionalmente- el derecho del niño a ser criado por sus verdaderos progenitores y a dar prioridad a su permanencia en su familia de origen y al mantenimiento de sus relaciones familiares biológicas.
Aspectos Legales y Jurisprudenciales
La maternidad subrogada supone, además, una cuestión de orden público y de gran gravedad y envergadura como es la de determinar la filiación materna respecto de una persona que no es la madre biológica y que celebró un contrato de gestación por sustitución, sin aportar material genético propio y en contra del artículo 10 Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA) y del art. 131 del Código Civil , pues el apartado segundo de este último precepto legal excluye de la declaración de la filiación manifestada por la constante posesión de estado el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada, en este caso por el apartado segundo del artículo 10 LTRHA, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con la determinación de la filiación de los menores nacidos tras la celebración de un contrato de gestación por sustitución a favor de los padres de intención, establecida en la STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014.
Lea también: Banderas: familia más allá de la sangre
En dicha sentencia y en el posterior auto de 2 de febrero de 2015 que desestimó la solicitud de nulidad de aquélla, el Tribunal Supremo sostuvo que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución era manifiestamente contraria al orden público español. Esta contrariedad manifiesta deriva tanto de que el art.
Recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado en relación con esta cuestión en la STS 31 de marzo de 2022, pero en este caso, el litigio que ha dado lugar a este pronunciamiento plantea la cuestión desde otro punto de vista, pues lo que se pretende no es el reconocimiento de un acto de autoridad extranjero, sino la determinación de la filiación del menor conforme a la ley española, concretamente ex art. 131 del Código Civil, atendiendo a que la normativa aplicable para resolver la pretensión formulada es la del Estado donde el hijo tenga la residencia habitual, luego España, y no la del Estado en que haya nacido el niño gestado. En consecuencia, y de acuerdo con la legislación española, el art 10 LTRHA declara nulo de pleno derecho el contrato de gestación por sustitución y atribuye la titularidad de la relación de filiación materna a la madre gestante.
Por tanto, ni legal ni moralmente es factible atribuir la filiación del hijo subrogado apelando a la propia conveniencia o deseos. La razón es sencilla, como concluye el Informe del Comité de Bioética de España de 2017, el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. Un contrato de gestación por sustitución entraña, en todo caso, una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio, como señala el Tribunal Supremo en la STS 31 de marzo de 2022, FJ 3-12, apoyándose en que el art. 8 del CEDH no garantiza el derecho de fundar una familia ni el derecho de adoptar, pues el derecho al respeto de la vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia (sentencia de 24 de enero de 2017, caso Paradiso y Campanelli, apartado 141); además de estar sancionadas penalmente aquellas conductas vinculadas con este tipo de contratos, en las que, mediando compensación económica, se entregue a otra persona un hijo o cualquier menor y que se contempla en el art.
La solución a las problemáticas generadas por estos padres de intención que pretenden eludir la legislación española es, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, el reconocimiento de esa relación respecto del padre biológico, mediante el ejercicio de la acción de reclamación de paternidad, conforme prevé el art. 10.3 LTRHA pero no cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, en cuyo caso, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación no puede ser otra que la de la adopción según la solución que plantea el Tribunal Supremo para el caso enjuiciado en la STS 31 de marzo de 2022 citada, de acuerdo con el Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019 que acepta como uno de los mecanismos para satisfacer el interés superior del menor en estos casos «la adopción por parte de la madre comitente […] en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que puedan aplicarse con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño». Adopción que de conformidad con el art.
Interesante y clarificador a nivel jurídico es el Auto del Tribunal Supremo de 2 febrero 2015 que señala que el derecho a crear una familia no es ilimitado y no incluye la facultad de establecer lazos de filiación por medios no reconocidos como tales por el ordenamiento jurídico haciendo referencia a la maternidad subrogada. Así lo entiende, igualmente, el Comité de Bioética de España, un órgano colegiado que goza de independencia funcional y que tiene un carácter eminentemente consultivo sobre materias relacionadas con las implicaciones éticas y sociales de la Biomedicina y de las Ciencias de la Salud, emitió un informe en 2017 sobre los aspectos éticos y jurídicos de la gestación subrogada en el que señaló que el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas.
Otras Perspectivas y Regulaciones
Desde que en 1988 se promulgara la primera Ley española de reproducción asistida, el contrato que regula la subrogación uterina se ha considerado nulo de pleno derecho. Fuera formalizado de forma lucrativa o altruista, ya que en nuestro país la filiación se reconoce a la mujer que da a luz.
La nulidad actual del contrato de maternidad subrogada obedece a varias razones: motivos éticos, posible mercantilización del cuerpo de la madre de alquiler cuando el contrato se formaliza por un precio, o incluso de afectividad ante la dificultad de velar por los derechos de la madre gestante.
Además, no existe una posición unánime entre la Dirección General de los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo en cuanto a la inscripción en España de los niños nacidos a través de este medio en el extranjero. Esto se debe, por un lado, a que no es consecuente inscribir legalmente a nacidos a través de un contrato nulo según la Ley española, pero, por otro lado, el interés superior del menor obliga a protegerlo. Esta situación crea inseguridad jurídica.
En los últimos años se han producido iniciativas legislativas en España para regular la maternidad subrogada que no han tenido resultado hasta el momento, y que han de delimitar el ámbito de una posible regulación, esto es, si se limitaría a una alternativa a las técnicas de reproducción asistida únicamente, lo que significaría que tendrían acceso a ellas las mujeres o las parejas heterosexuales, o se ampliaría esta posibilidad a las parejas homosexuales de varones como una alternativa a la adopción.
Aunque la gestación subrogada no esta permitida en España, sí se puede realizar en otro país donde esta práctica sea legal, siempre que se respeten las leyes locales del país de origen. La primera opción es la que sigue actualmente el Reino Unido, que prohíbe la práctica comercial de la maternidad subrogada, pero la autoriza por motivos terapéuticos.
Mención especial merece la nueva regulación de esta materia en Portugal. Nuestro país vecino ha pasado a ser el tercer país de la UE con una legislación más permisiva en este ámbito, junto con Grecia y Reino Unido. Esta nueva legislación destaca por permitir que los extranjeros accedan a la misma para formar una familia, con el único requisito de que se practique en una clínica de fertilidad en Portugal. La nueva Ley portuguesa sólo admite la subrogación uterina por motivos terapéuticos.
En cualquier caso, la maternidad subrogada o vientre de alquiler, es uno de los temas bioéticos más controvertidos en la actualidad.
Tabla Resumen de Aspectos Clave
| Aspecto | Descripción |
|---|---|
| Definición | Técnica de reproducción asistida donde una mujer gesta un niño para otra persona/pareja. |
| Riesgos para la mujer | Explotación, vulnerabilidad socioeconómica, cosificación, riesgos para la salud física y mental. |
| Riesgos para el niño | Ruptura del vínculo materno, mercantilización, riesgo de tráfico y explotación. |
| Marco Legal | Regulación variable según el país, con prohibición en algunos y regulación restrictiva en otros. |
| Consideraciones Éticas | Dignidad humana, derechos de la mujer y del niño, comercialización de la maternidad. |
tags: #gestacion #subrogada #riesgos #legales #y #eticos