Custodia de Hijos para Padres No Casados en España
El número de matrimonios en España lleva disminuyendo desde hace algún tiempo. Evidentemente, este menor número de matrimonios está conllevando que cada vez más parejas se animen a ser padres sin haber formalizado su relación. Cuando una pareja no casada se separa, el proceso para determinar quién se queda con los hijos y cómo se gestionan los derechos y deberes de los progenitores puede ser complejo.
En España, la ley otorga derechos y responsabilidades a los padres, independientemente de si están casados o no, priorizando siempre el interés superior del menor. A pesar de que una pareja no esté casada, los derechos y responsabilidades sobre los hijos son los mismos que en cualquier otra relación. El hecho de ser padres no casados no es un elemento distintivo a la hora de establecer la custodia de los hijos en común con relación a los casados.
Derechos y Responsabilidades de los Padres No Casados
En España, este derecho corresponde de manera conjunta a ambos padres, ya sea que estén casados o no. ¿Qué implica? Ambos progenitores deben tomar decisiones conjuntas sobre la vida del menor, incluso tras la separación.
En cualquier situación de separación, los progenitores tienen la obligación de contribuir económicamente al bienestar de los hijos. Los derechos y obligaciones con respecto a la patria potestad de los hijos menores son iguales tanto para padres casados como para los que no lo están.
La Patria Potestad
Para entender mejor por qué es posible la custodia compartida sin estar casados, es necesario conocer un poco qué es la patria potestad. La patria potestad es un efecto legal y automático de la relación paterno/materno filial legalmente reconocida.
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Eso significa que cuando los progenitores inscriben a su hijo, o hija, en el registro, ya ostentan la patria potestad, con independencia de la relación legal que tengan entre ellos. La patria potestad es un poder tuitivo, es decir, que implica la protección y el amparo de los menores, desde su nacimiento hasta que alcanzan plena capacidad para obrar. No importa si los padres están casados o no para que posean y ejerzan la patria potestad sobre sus hijos.
La patria potestad se puede tener y se puede ejercer. Lo ideal es que ambos aspectos coincidan, pero a veces, aún teniéndola, no se ejerce. Salvo casos excepcionales, el Código Civil español prevé que la patria potestad se ejerza de manera conjunta por ambos padres o madres, o sólo por uno, con el consentimiento expreso o tácito del otro.
En casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, la mediación puede ayudar a los padres a alcanzar un acuerdo. Recientemente se ha planteado el uso de la mediación para solucionar conflictos en la vacunación de menores contra Covid19.
Tipos de Custodia
En España hay dos modalidades de custodia en caso de separación o divorcio con hijos:
- Custodia Compartida: Ambos progenitores se hacen cargo de los cuidados de los hijos menores de edad a partes iguales, sin que esto implique obligatoriamente que deban pasar la mitad del tiempo con cada uno. La custodia compartida es aquella en la que ambos progenitores quedan a cargo de los hijos en igualdad de condiciones; su finalidad es promover la estabilidad emocional de los hijos.
- Custodia Monoparental: En este caso, solo uno de los progenitores obtiene la custodia del menor. Tiene la custodia uno solo de los progenitores. Normalmente cuando el niño tiene menos de tres años, se concede la custodia a la madre porque la dependencia de ella, sobre todo si está en fase de lactancia, es más acusada.
La custodia monoparental (uno solo de los padres) conlleva establecer un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio que puede ser más amplio o menos según las características de cada caso (disponibilidad horaria, ayuda familiar etc.) y se establece el pago de una pensión de alimentos para cubrir las necesidades del menor a cargo del progenitor no custodio.
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El régimen de visitas más extendido es fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela hasta el domingo noche y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.
Proceso Judicial para la Custodia
El procedimiento de asignación de custodia de los hijos menores de edad es prácticamente idéntico en el caso de que la pareja no esté casada respecto al que habría que llevar a cabo si lo estuviese. De hecho, es necesario acudir a los tribunales para rubricar un convenio regulador sin matrimonio que determine cómo se va a gestionar la separación a partir de ese momento.
El trámite para solicitar la custodia compartida o monoparental es siempre judicial. Si no es posible llegar a un acuerdo, será necesario iniciar un procedimiento judicial para que el juez determine los términos de la custodia, las visitas y la pensión alimenticia.
Vías para el Procedimiento Judicial
En este sentido, la separación con hijos sin estar casados ni ser pareja de hecho puede llevarse a cabo de dos maneras:
- De Mutuo Acuerdo: La primera de ellas es de mutuo acuerdo, que siempre es la más recomendable de todas. En este caso, ambos miembros de la pareja presentan una propuesta conjunta de convenio regulador sin estar casados al juez, que se encarga de verificar que cumple con los preceptos exigidos y de aprobarlo mediante sentencia. La opción más fácil sería un acuerdo entre ambos progenitores consistente en atribuir la custodia a la madre o al padre.
- Vía Contenciosa: Sin embargo, la separación con hijos sin matrimonio también puede producirse sin acuerdo, en cuyo caso será necesario recurrir a la vía contenciosa.
Ahondando en el procedimiento de medidas paternofiliales, es posible que las partes implicadas (esto es, los progenitores) lleguen a un acuerdo y presenten ante el juez una propuesta de medidas (convenio regulador). Esto sería lo que llamamos vía amistosa. De este modo, el juez solo tendrá que validar dicho acuerdo (siempre que se ajuste a la legalidad) y el procedimiento será más rápido. Si el acuerdo amistoso es imposible, entonces tocará acudir a la vía contenciosa, que cuenta con las mismas desventajas que un divorcio o separación contenciosos.
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Factores que Valora un Juez
En caso de que los progenitores no lleguen a un acuerdo sobre la custodia de los hijos, será el tribunal quien decida. El interés superior del menor es el criterio principal que guiará esta decisión. El juez y el Ministerio Fiscal tienen en cuenta factores como la edad de los menores, la disponibilidad de los padres para ejercer la custodia o la distancia entre domicilios.
Por eso, si los domicilios de los padres están a gran distancia, como puede ser en ciudades diferentes, se valorará el tiempo de viaje, los kilómetros, etc. Asimismo, influye la estabilidad y organización de los padres, como, por ejemplo, tener una vivienda habitual donde el menor pueda pernoctar, estudiar, etc. Estos factores no son los únicos a tener en cuenta.
El juez tendrá en cuenta la aptitud personal de los progenitores para encargarse del cuidado del hijo, así como su estilo de vida y la estabilidad que les pueda procurar.
Casos de Violencia de Género
En casos de violencia de género: Si el padre está condenado o al incluso acusado (durante el proceso de custodia) por un delito de violencia de género no se establecerá la custodia compartida.
El Convenio Regulador
En el convenio regulador se debe detallar la forma en que se ejercerá la guarda y custodia. En el convenio regulador se debe incluir cómo será la custodia de los menores, el régimen de visitas, la atribución del uso de la vivienda, si se va a establecer una pensión de alimentos, etc.
Todo convenio regulador deberá de establecer las obligaciones del padre y madre respecto a los derechos de sus hijos. Incluye:
- La custodia: quien se hará cargo del menor o si se trata de una custodia compartida, se harán cargo ambos progenitores, distribuyendo el tiempo más o menos al cincuenta por ciento. También regulará el régimen de visitas, así como los periodos vacacionales.
- Patria potestad: como responsabilidad parental, que en principio siempre será compartida entre ambos progenitores, salvo excepciones muy puntuales.
- La pensión alimenticia: garantizando así la correcta manutención del menor. Esto incluye los gastos relacionados con el alimento, el vestido, educación y vivienda. Deberá ser abonado por el progenitor que no tenga la custodia del menor. No obstante, en caso de custodia compartida también puede dar lugar a establecer pensión de alimentos, cuando uno de los progenitores tenga una diferencia de ingresos significativa que le impida poder hacer frente a las necesidades del menor de una forma solvente.
Pensión de Alimentos
El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo “en todo caso”, conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como establece el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil.
Esto es, independientemente de las circunstancias personales o laborales que tengan los progenitores, los hijos tienen necesidades diarias que atender comprendidas en la pensión alimenticia (comen todos los días), y el derecho a comunicar y estar con sus progenitores, que es el interés que se protege en todo procedimiento de separación o divorcio, de medidas familiares de hijos no matrimoniales, por lo que no es intercambiable el hecho de pagar más o menos, para permanecer con los hijos más o menos.
No es cierto que en la custodia compartida no se paga pensión de alimentos.
Situaciones Económicas Adversas
Sin embargo, no es infrecuente que uno o ambos progenitores se encuentren en una mala situación económica que les impida hacer frente a su obligación alimenticia. Es frecuente que uno o ambos progenitores se encuentren en una mala situación económica que les impida hacer frente a su obligación alimenticia.
Recientemente el Tribunal Supremo ha sentenciado que en casos de penuria económica del padre, lo normal será reducir la pensión a un mínimo, denominado “mínimo vital”, que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles del menor, y sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, podrá acordarse la suspensión de la obligación, y ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.
Del mismo modo, si la situación del progenitor alimentante es de total insolvencia, el progenitor custodio podrá que sean los abuelos los que hagan frente a la pensión de alimentos.
La Mediación como Alternativa
En muchos casos, los progenitores no casados prefieren resolver las cuestiones de custodia y régimen de visitas mediante un acuerdo extrajudicial. La custodia, el régimen de visitas y el uso de la vivienda familiar se pueden regular mediante un acuerdo extrajudicial, si ambos padres mantienen una relación cordial y son capaces de ponerse de acuerdo sin necesidad de la intervención de un juez. Es un proceso más rápido y mediante su aplicación se pueden evitar conflictos. Intentar llegar a un acuerdo amistoso, evitando así a un proceso judicial largo y agobiante, es lo más recomendable tanto para la tranquilidad de los padres, como para el bienestar de los hijos.
La custodia compartida de los hijos sin estar casados es posible. Lo ideal es que los progenitores alcancen un acuerdo sobre las características que regularán la custodia compartida de los hijos en común. La mediación les puede ayudar a lograrlo si tienen dificultades por sí solos, pero quieren evitar ir a juicio.
Beneficios de la Mediación
- La mediación puede ayudarte a negociar la custodia compartida de tus hijos aunque no estéis casados.
- La mediación es un proceso muy útil cuando los padres no pueden ponerse de acuerdo ellos solos.
- Es un procedimiento más rápido y económico que ir a juicio.
- Ayuda a mantener una comunicación mínima de cara al futuro.
- Esta característica es muy útil para afrontar los imprevistos que puedan surgir en relación con el cuidado de los niños.
En un proceso de mediación, los mediadores te ayudan a alcanzar un acuerdo sobre la custodia compartida de tus hijos para que puedas presentar el acuerdo de mediación ante el juez, sin tener que ir a juicio. Los mediadores somos profesionales acreditados para dirigir una negociación de manera imparcial y neutral. El objetivo es que tú y tu expareja alcancéis un acuerdo satisfactorio para ambos que os evite llegar a juicio.
En la mediación podréis negociar todo aquello que os preocupa, de manera totalmente confidencial. Por ejemplo: si no te pones de acuerdo con tu expareja sobre el colegio en el que escolarizar a tus hijos, o sobre cuántos días a la semana tienen que estar contigo; si no podéis consensuar cómo repartir las vacaciones o cómo repartir los gastos de alimentación y educación o a qué actividades extraescolares apuntarles, la mediación os ayuda a alcanzar un acuerdo sin tener que ir a juicio.
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