¿Dónde deben vivir los hijos de padres separados? Explorando las mejores opciones
Cuando una pareja con hijos se separa, los dilemas a dirimir son muchos.
Modelos familiares tras el divorcio
Desde que se aprobó la ley del divorcio en España en 1981, han surgido nuevos modelos familiares. Biparental, monoparental, homoparental, familias compuestas, de acogida, adoptante, familia extensa… Las opciones son múltiples.
“Todas ellas son familias, aunque no respondan a ese modelo tradicional. Sólo cambia la estructura, pero mientras respondan a la función que ha de tener la familia, pueden ser consideradas como tal.
Sin embargo, también señala un elemento muy positivo como clave en la formación de las familias reunificadas: “La fortaleza, consistencia y coherencia de la pareja, del proyecto familiar de esta unión sentimental”.
Factores a considerar
Lamentablemente, no existe una única respuesta a esta pregunta, ya que depende de varios factores. “Esto depende de la edad, del momento evolutivo de cada uno y de cómo haya elaborado esa pérdida anterior; además del apoyo de la familia de origen y de la extensa.
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Es normal y adaptativo al inicio de la convivencia que haya una mayor dificultad para que cada uno vaya marcando su rol y su lugar en la nueva familia. Cualquier cambio puede producir estrés en las personas, pero aún más en los niños, que son todo emoción, y a menudo no saben expresarlo, ni mucho menos gestionarlo. Los niños absorben los modelos que ven. Hay que intentar minimizar los cambios.
Custodia compartida: ¿Una opción ideal?
¿Qué es mejor para los niños, que uno de los progenitores tenga la custodia y vea al otro solo algunos fines de semana? ¿O custodia compartida y que los niños tengan que cambiar cada semana o cada quince días de vivienda? Tanto lo uno como lo otro presentan importantes inconvenientes, por lo que se buscó una alternativa intermedia que permitiera a los menores compartir el mismo tiempo con ambos progenitores sin tener que moverse de casa: es lo que se conoce como ‘casa nido’.
Casa nido: Estabilidad en el hogar
“Se denomina casa nido en un proceso de divorcio cuando la vivienda familiar que ha sido la de la toda la pareja y los hijos se queda para éstos últimos, y son los padres, dependiendo de la custodia que haya dictaminado el juez (normalmente la casa nido se atribuye cuando se ha dado la custodia compartida), quienes se trasladan a la vivienda para estar con los menores”, informa Aída de Isidro, de Le morne Brabant Abogados. “Los niños quedan fijos y los progenitores entran o salen”.
A priori puede parecer la opción más adecuada, puesto que el objetivo es favorecer la estabilidad de los niños “para evitar que tengan que cambiar de entorno familiar, del espacio, la casa en la que han vivido siempre”, pero entraña dificultades añadidas. Económico. De organización. De intimidad.
¿Presenta la ‘casa nido’ beneficios para los niños?
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“Esta medida no tiene todavía la suficiente evidencia para poder decir si es mejor o peor que otras para el impacto emocional a corto, medio y largo plazo de los progenitores y de los menores”, nos explica la psicóloga Pilar Conde, directora técnica de Clínicas Origen.
Cuando la pareja tiene tensiones, y la resolución del divorcio y custodia ha sido difícil y conflictiva, y entre ambos no existe cordialidad y entendimiento, considero que esta medida puede agravar la relación entre los progenitores y la recuperación de su vida personal y bienestar, lo cual probablemente acabe en traspasar al bienestar de los menores”.
Comunicación y entendimiento
Cuando los padres se separan, los hijos tienen que entender que su familia sigue siendo un pilar básico en su vida, aunque a partir de ese momento adquiera una forma diferente. Por eso, si la relación de la pareja se rompe de manera brusca o traumática para ellos les puede generar miedo, ansiedad, culpa e incluso vergüenza.
Es importante que vean, tras la separación, un clima de comunicación y entendimiento y que los adultos dejen sus diferencias a un lado ante la presencia de los menores.
Es evidente que “mantener su núcleo físico constante, facilitando su rutina diaria, así como el contacto con su entorno directo” es beneficioso para los niños, pero si surgen nuevos conflictos entre sus padres, “hará que la relación entre ambos empeore y esto hará que los hijos se vean afectados a nivel emocional”, advierte la psicóloga.
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Por este motivo, “lo que lo que inicialmente se plantea como medida de protección para el menor, por los beneficios que se espera conseguir para los mismos, puede acabar convirtiéndose es un factor de riesgo y de estrés para los mismos”.
La custodia compartida en España
La custodia compartida se ha convertido en uno de los temas que más consultas y dudas genera en materia de Derecho de Familia, algo comprensible teniendo en cuenta que la jurisprudencia en torno a esta forma de ejercer la guarda y custodia no deja de aumentar.
A ello se suma que España ha vivido grandes cambios en materia de custodia en las últimas décadas: de un sistema en el que la custodia monoparental era la norma general (a favor casi siempre de la madre), nos encontramos con un escenario nuevo, donde la custodia compartida debe ser, según nuestro Tribunal Supremo, la opción aplicable «por defecto».
Sin embargo, la realidad nos muestra que la custodia monoparental sigue siendo más frecuente estadísticamente, si bien esta tendencia cambia poco a poco.
Las lecturas pueden ser muchas, pero lo que parece claro es que aún queda recorrido en la normalización de la custodia compartida.
Guarda y custodia vs. patria potestad
Lo primero es distinguir entre dos conceptos que a menudo se confunden pero que para nada tienen el mismo significado, aunque se encuentren relacionados: guarda y custodia, de un lado, y patria potestad, de otro.
La guarda y custodia se refiere a la fijación de con quién convivirá de forma habitual el hijo en caso de separación o divorcio. Puede ejercerse por ambos progenitores o bien por uno solo, que tendrá, eso sí, un derecho de visitas al niño. Un derecho que, más que pertenecer a ese progenitor, pertenece al niño, que debe tener la oportunidad de relacionarse con ambos progenitores, siempre que ello sea aconsejable para su desarrollo.
La patria potestad se refiere a un derecho-deber de los progenitores del menor, relacionado con la representación y cuidado de los hijos: alimento, vestido, habitación, educación, salud… Normalmente la patria potestad se atribuye a los padres del menor no emancipado y puede prorrogarse más allá de la mayoría de edad. Solo en casos extremos, un progenitor (o ambos) podrá perder la patria potestad de sus hijos.
Hay que tener en cuenta que el ejercicio de la patria potestad implica una serie de deberes concretos que recoge la ley. Ésta siempre ha de ejercerse en beneficio de los hijos e impone a los padres, entre otros deberes, la obligación de estar con ellos, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos legalmente y administrar sus bienes.
Además, los progenitores pueden ser privados de la patria potestad cuando incumplen los deberes que se derivan de ésta, siempre por decisión judicial. Los padres también pueden ser privados o suspendidos del ejercicio de la patria potestad cuando su conducta ponga en peligro la formación de los menores o incapaces o cuando se les trate con una dureza excesiva, lo que implica no sólo fuertes castigos físicos sino toda clase de actos que supongan crueldad o abuso de autoridad.
Por otro lado, los progenitores podrán ser restituidos en la patria potestad si acreditan que ya no concurren las circunstancias que motivaron su privación.
En cualquier caso, hay que saber que el criterio jurisprudencial sobre la suspensión o privación de la patria potestad es restrictivo, exponiendo que una medida tan grave ha de ser adoptada como cautela y siempre con casos claros y graves de incumplimiento de los deberes inherentes ésta.
Tipos de custodia compartida
Una vez aclarado el concepto de guarda y custodia, y antes de adentrarnos en las diferencias entre custodia monoparental y custodia compartida, debemos resaltar que, cuando hablamos de guarda y custodia, el objetivo principal es siempre y en todo caso proteger el interés superior del menor.
En torno a este concepto gira la búsqueda de la solución ideal para caso, de forma que, aunque la custodia compartida es ahora la fórmula que debe aplicarse prioritariamente, ello no excluye en absoluto optar por la custodia monoparental cuando las circunstancias así lo requieran.
Las dos fórmulas más comunes de guarda y custodia son la custodia compartida y la custodia monoparental.
- Custodia monoparental o custodia exclusiva: consiste en conceder la guarda y custodia a uno solo de los progenitores, que será el progenitor custodio. Para la otra parte se genera un derecho de visitas, que será mayor o menor en función de las circunstancias de cada caso.
- Custodia compartida: consiste en repartir de forma más o menos equitativa el ejercicio de la guarda y custodia entre ambos progenitores.
Por otro lado, existen diferentes formas de ejercer la custodia compartida (y, en realidad, pueden existir tantas como casos de separación o divorcio se den, ya que cada caso debe generar una solución particular y a medida).
Normalmente el juez optará por una de estas vías:
- La custodia compartida en un mismo domicilio, de forma que sean los progenitores los que se ‘muden’ a ella y el menor permanezca siempre en el domicilio familiar.
- La custodia compartida en distintos domicilios, siendo el niño el que se mueve de uno a otro en cada periodo.
- La custodia compartida coexistente, cuando ambos progenitores viven bajo el mismo techo.
Además, que la custodia sea compartida no quiere decir que corresponda a ambas partes el mismo tiempo de ejercicio de la guarda y custodia. A veces, por determinadas circunstancias, el menor puede pasar más tiempo con un progenitor que con otro, sin que dejemos de movernos en el terreno de la custodia compartida.
Por último, existen otras dos posibilidades, claramente minoritarias.
- Custodia partida o distributiva: consiste en que, cuando exista más de un hijo, se produzca un ‘reparto’ de ellos entre los progenitores, ostentando cada cual la guarda y custodia del hijo que corresponda.
- Guarda y custodia atribuida a un tercero: esto se produce cuando ninguno de los progenitores puede acceder a la custodia de los hijos. Por ejemplo, en caso de muerte o incapacidad.
Evolución de la custodia en España
En las últimas décadas hemos vivido importantes cambios normativos y jurisprudenciales en materia de custodia en España.
Así, antes de la reforma que supuso la Ley 15/ 2005, 8 de julio, la norma que regulaba la guarda y custodia en España era la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
El modelo que fijaba la norma de 1981 era la custodia monoparental, aunque ello no significaba una prohibición de la custodia compartida. Eso sí, su aplicación era muy residual.
Con este punto de partida, es una sentencia del Tribunal Supremo la que marca un punto de inflexión importante que más tarde daría lugar a un cambio legislativo. Se trata de una sentencia de 7 de julio de 2011, en la que se fijó como solución óptima generalizada la custodia compartida, siempre preferible a concederla en exclusiva a uno de los cónyuges.
En este sentido, el Supremo ha asegurado que:
Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad… De donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, al interés del menor.
El Tribunal dejó claro que la custodia compartida debería considerarse la más adecuada a la regulación legal que establece el artículo 92 del Código Civil. E incluso fundamentó que este régimen es el más aconsejable porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.
En un fallo de 30 de octubre de 2014, la Sala de lo Civil manifestó, además, lo siguiente:
La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de sus progenitores, se mantenga en un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
Convenio regulador: Materialización de la custodia compartida
Cuando nos enfrentamos a un divorcio o separación se hace necesario adoptar una serie de medidas que fijen cómo se desarrollará la vida de la pareja cuando deje de serlo, incluyendo por supuesto a los niños y el ejercicio de su guarda y custodia.
Estas medidas quedan recogidas en un documento llamado convenio regulador, cuya regulación aparece en el Código Civil. El convenio regulador en caso de custodia compartida contendrá necesariamente una serie de aspectos sobre el ejercicio de la guarda y custodia por parte de ambos progenitores.
Se trata de un documento que contiene los acuerdos alcanzados por ambas partes de la pareja en cuanto a los aspectos patrimoniales y personales del matrimonio. Se trata de regular la ruptura y establecer sus condiciones, tanto de cara a “liquidar” el matrimonio como en cuanto a aquellos vínculos que sobrevivirán a éste, como es, en su caso, el ejercicio de la guarda y custodia o el establecimiento de una pensión a favor de alguna de las partes.
Este documento opera cuando existe acuerdo entre las partes, es decir, cuando tramitamos un divorcio o separación de mutuo acuerdo. Siempre que sea posible, es preferible optar por un proceso amistoso: de otro modo, la decisión final quedará en manos del juez, por lo que perderemos el control sobre la decisión final.
A nivel normativo, las características del convenio regulador aparecen recogidas en el Código Civil español, incluyendo su contenido mínimo, que queda recogido en el actual artículo 90 del Código Civil, modificado en 2015 por la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
El convenio regulador deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:
- El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
- Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos.
- La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
- La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
- La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
- La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.
Anidamiento: Una solución para separaciones
El anidamiento o Birdnesting, es la fórmula en la que cuando los padres se separan, los niños permanecen en el hogar familiar y son los progenitores los que se turnan para pasar tiempo con los hijos. La fórmula va en aumento en los países occidentales, pero dado que es una tendencia bastante nueva, aún no hay datos comparativos sobre el bienestar de los niños y de los padres en este tipo de familias respecto a otras soluciones de custodia compartida.
La psicóloga Silvia Álava insiste en que en el tema de las separaciones nunca hay una fórmula que sea la buena, nunca hay una fórmula que sea la correcta, “Siempre hay que pararse a hacer un análisis en profundidad de cada caso, de cada familia, de cómo son esos progenitores, de cómo se llevan, de cómo es ese niño y esa niña, de si hay hermanos o no, de cómo es nuestra situación económica para, a partir de ahí, parar y decir, mira: esta es la mejor de las opciones”.
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