Contrato de Maternidad Subrogada: Un Análisis Detallado en el Contexto Español
La maternidad subrogada, también conocida como vientre de alquiler, continúa generando controversia debido a las implicaciones que conlleva el deseo de una pareja de tener un hijo cuando la naturaleza se lo impide. En este contexto, es fundamental analizar los contratos que se ofrecen a las partes involucradas, especialmente en países donde esta práctica no está permitida legalmente.
El Contrato de Maternidad Subrogada: Un Análisis Detallado
Un contrato de maternidad subrogada detalla los derechos y obligaciones de cada una de las partes, especialmente de la madre gestante. El objeto del contrato es que los padres biológicos “encargan” un bebé y la madre de alquiler “se compromete a llevar a término el embarazo y dar a luz el bebé con ayuda de las técnicas de reproducción asistida”.
Obligaciones de la Madre Gestante
- Una vez embarazada, no puede consumir alcohol, narcóticos ni medicinas (sólo las prescritas), ni fumar.
- Durante el periodo del embarazo, debe cumplir todas las prescripciones médicas relativas a su vida sexual, a su dieta.
Aspectos Legales y Éticos en España
En España, la práctica de la gestación por sustitución está prohibida absolutamente, al igual que en países como Francia, Alemania, Italia, China, Portugal y Turquía. No obstante, es crucial analizar los acuerdos de voluntades que se establecen en estos contratos, considerando que los contratos están sometidos a la discreción del Estado para ser válidos y eficaces.
Hoy la ciencia y la tecnología permiten que esas voluntades transiten por escenarios insospechados, tal cual ocurre con aquellos pactos que se relacionan con procesos o fenómenos biológicos y que como en el caso de la maternidad subrogada generan grandes dudas sobre su validez y forma de ejecución.
Definición de Maternidad
Madre, del latín mater- matrix- materia (madre, matriz y materia), también se la vincula con la expresión alma máter que significa ‘madre nutricia', es decir, proveedora de alimento intelectual. De acuerdo a la Real Academia española es la “mujer que ha concebido o parido un hijo, matriz en que se desarrolla el feto”, o en otras palabras, para tener el estatus de madre una mujer debe parir. Para la biología madre es el “ser vivo, hembra, que ha tenido descendencia, que ha parido a otro ser vivo luego de un tiempo apropiado de gestación que varía de acuerdo al tipo de ser vivo al que hagamos referencia”. Es decir, desde el punto de vista biológico se habla de una maternidad exclusiva del parto.
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La Maternidad Subrogada en el Contexto Internacional
La maternidad subrogada corresponde a un acuerdo de voluntades en el cual, una mujer (madre sustituta) acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo una gestación que permita a uno o varios sujetos ser padres de un hijo/a, con la promesa de que después del parto la mujer entregará la niña o el niño a la pareja (padres de intención).
Las posiciones frente a esta figura son muy diversas, por ejemplo, en países como España, Francia, Alemania, Italia, China, Portugal y Turquía la práctica de la gestación por sustitución está prohibida absolutamente; al contrario, en países como, Rusia y Georgia se permite la maternidad subrogada comercial, es decir, se establece una remuneración económica, además de asumir los gastos médicos se pacta como contraprestación una suma de dinero por el esfuerzo que lleva gestar, y que al mismo tiempo como indican Varsi y Mardini tenga la capacidad de mejorar la calidad de vida de la mujer que gesta.
Análisis de la Capacidad Legal y el Consentimiento
La capacidad legal ha sido definida como “la aptitud que tienen las personas para contraer obligaciones y adquirir derechos”. A su vez la capacidad se divide en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. Buena salud: se refiere a que la mujer debe ser apta para gestar, esto implica estar diagnosticada como libre de enfermedades o afecciones médicas que puedan incidir negativamente en el embarazo y parto, por ejemplo, cáncer, diabetes, hipertensión arterial, obesidad o VIH.
Jurídicamente el consentimiento es la aceptación o acuerdo de las personas que celebran un contrato o negocio jurídico, deber ser un “acuerdo deliberado, consiente y libre de la voluntad”, el cual debe expresarse “a través de actos externos, queridos en forma libre y espontánea”. En un contrato de maternidad subrogada la madre sustituta se somete a tratamientos médicos como la fecundación in vitro.
En línea de lo anterior la irrevocabilidad del consentimiento de la madre sustituta solo principiaría cuando ha ocurrido la implantación, ya que considerar que el mismo inicie desde el primer intento de transferencia embrionaria, no respetaría los derechos de esta mujer, pues podría ocurrir que no se dé la implantación y la mujer no quiera someterse a esa experiencia nuevamente, ya que generalmente se necesita más de una transferencia para lograr el embarazo, de ahí que coaccionarla a someterse a más intentos va en contra no solo de su integridad física y mental; sino contra la dignidad humana y los más elementales principios legales y bioéticos, ya que ningún ser humano puede imponer su voluntad sobre el cuerpo de otro.
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Objeto y Licitud del Contrato
No es absolutamente exacto hablar de objeto del contrato, en verdad no es el contrato el que tiene un objeto; es la obligación producida por el contrato. En un contrato de maternidad subrogada el objeto es una obligación de hacer que se dirige a que una mujer lleve a cabo con un fin altruista, la ejecución de un conjunto de conductas sucesivas (transferencia embrionaria - gestación) que darán como resultado el nacimiento de un niño con el que no tiene ningún vínculo genético, es decir, no se está disponiendo de un ser humano, sino de la capacidad reproductora de la mujer.
Con fundamento en lo planteado se puede decir que el objeto del contrato estudiado es lícito, en razón a que no existe en la legislación interna una norma que lo prohíba expresamente. Sin embargo, el contrato de maternidad subrogada en estricto sentido no cosifica el cuerpo humano, pues la finalidad de este acuerdo no es que la mujer que gesta se desprenda de uno de sus órganos, ni es vender a un ser humano; como ya se ha mencionado la mujer está prestando su capacidad reproductora, es decir, su útero para ayudar a ser padres o madres a quienes sufren problemas de infertilidad; además, como menciona Fernández no se cosifica a la mujer en tanto ella otorgó su consentimiento, esa es la diferencia con los objetos a los cuales no se les consulta nada.
Causa del Contrato
El Código Civil define como causa “el motivo que induce al acto o contrato”. Según el fallo de la Corte Constitucional se entendería que la causa del contrato de maternidad subrogada es lícita, en tanto que el motivo de la mujer gestante es ayudar de forma altruista a una persona infértil y por parte de los padres de intención el motivo es tener un hijo.
Características del Contrato de Maternidad Subrogada
Lo tratado hasta este punto permite considerar que, en el sistema jurídico colombiano, el contrato de maternidad subrogada es válido y tiene determinadas características, tales como: I) la bilateralidad, ya que tanto la madre sustituta como los padres de intención se obligan recíprocamente; II) gratuidad relativa, esto es “que la gestante no obtenga un beneficio económico ni que el proceso se desarrolle como una actividad comercial que permita el lucro”.
Obligaciones y Prestaciones
En el ámbito del derecho civil “una obligación es el vínculo por medio del cual el deudor es constreñido con el control y la garantía del Estado, a proporcionar una prestación o un servicio al acreedor”. A partir de lo anterior se considera que la prestación de un contrato de maternidad subrogada es de contenido no patrimonial, es una obligación de hacer que no tiene o no debería tener como fin un beneficio económico para ninguna de las partes, sino, ayudar a una o dos personas en su progenitura al prestar su fuerza biológica, la cual no puede valorarse en dinero.
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