Derecho de Maternidad y Lactancia: Legislación Actual en España
El trabajo retribuido no puede ni debe impedir que las mujeres y los hombres ejerzan su derecho a los cuidados ni tampoco condicionar las decisiones de las personas que quieren formar una familia. Poder trabajar sin por ello dejar de cuidar es un elemento central para dar lugar a sociedades corresponsables, y por ello, se deben garantizar derechos suficientes para que no se obligue a la ciudadanía a escoger entre los hijos y el trabajo.
La legislación española garantiza una serie de derechos relacionados con la maternidad/paternidad de los progenitores que tienen un trabajo remunerado. Para poder disfrutar de estos derechos, la trabajadora o el trabajador tienen que estar dados de alta en la Seguridad Social o en situaciones asimiladas al alta.
La presente norma completa la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo. Con ello, se consolida en el ordenamiento jurídico español una nueva forma de entender las relaciones entre el trabajo y los cuidados, que expresa el compromiso efectivo con la corresponsabilidad de género y que fomenta la participación en la consecución de dicho objetivo de las empresas y de la sociedad en su conjunto.
La Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que transpone el presente real decreto-ley, es la manifestación de una nueva conciencia del lugar que deben ocupar los cuidados en el ámbito de las relaciones laborales, en la línea señalada por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), cuyo Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 156), hace referencia expresa a la necesidad de asegurar que las personas trabajadoras con responsabilidades de cuidado tengan garantizado su derecho a la igualdad de oportunidades y de trato.
Este es el principal objetivo de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, cuyo título ya no hace alusión al permiso parental, como hacían sus precedentes, sino que trasciende de esta concreta medida para referirse al más amplio concepto de conciliación.
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Para conseguir la igualdad real y efectiva de las personas que realizan labores de cuidado es necesario, conforme a la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, garantizar su derecho de permanencia en el trabajo y, con ello, su derecho a desarrollar la carrera profesional deseada.
La Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, dio un paso decisivo al reconocer el derecho a la jornada flexible por conciliación (o derecho de adaptación), al contemplar el derecho al cuidado de dependientes (además de los menores) y, sobre todo, al establecer la obligación de que los permisos parentales garanticen que las personas que acceden a ellos no pierdan toda su retribución.
Por el contrario, el nuevo modelo de conciliación corresponsable que instaura la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, solo puede alcanzarse con permisos parentales, no necesariamente tan largos, que garanticen la percepción de ingresos durante su disfrute. Esta es la razón de que el artículo 5 establezca que al menos ocho semanas del permiso parental deben ser retribuidos.
Con la ampliación del permiso de nacimiento y cuidados en tres semanas -dos de ellas flexibles hasta que el menor cumpla ocho años- se completa íntegramente la transposición del permiso parental retribuido previsto en el artículo 8.1 y 3 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019. Desde entonces, España ha reforzado su liderazgo entre los países más comprometidos con la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres en el trabajo.
La forma en que se configura en el presente real decreto-ley la retribución del permiso parental es una manifestación de corresponsabilidad social. En efecto, el coste del nuevo permiso es asumido por la sociedad por medio de la ampliación de la prestación por nacimiento y cuidado de menor de la Seguridad Social, manteniendo una tasa de reemplazo de renta del cien por cien para ambos progenitores.
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La ampliación del permiso de nacimiento a diecinueve semanas que opera el presente real decreto-ley tiene una trascendencia especial porque no solo sirve para completar la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, mediante la cláusula pasarela, sino porque, además, alcanza la previsión contenida en la Recomendación sobre la protección de la maternidad, 2000 (núm. 191), cuando sugiere que los Estados debieran extender la duración del permiso de maternidad a dieciocho semanas.
Por otra parte, mediante el presente real decreto-ley también se completa la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, a través de la modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Así, el real decreto-ley incrementa en el ámbito del empleo público el permiso retribuido por nacimiento y por adopción, guarda o acogimiento, que pasa a cubrir también el cuidado del menor, hasta las diecinueve semanas, de las cuales diecisiete son de permiso por nacimiento y cuidados y dos de permiso por cuidado parental del menor, estableciéndose asimismo una nueva regulación del permiso parental, que mantiene su carácter no retribuido, de ocho semanas de duración.
Ello exige, de acuerdo con los recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, la equiparación de los permisos por nacimiento en el caso de familias monoparentales y biparentales, en cuanto a las semanas de disfrute interrumpido.
También queda justificada la extraordinaria y urgente necesidad que para la aprobación de un real decreto-ley exige el artículo 86 de la Constitución Española, en el caso de la ampliación del permiso de nacimiento en las unidades familiares monoparentales.
Este real decreto-ley cumple con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia exigibles conforme al artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
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Permisos y Prestaciones por Maternidad y Paternidad
A continuación, se detallan los principales permisos y prestaciones relacionados con la maternidad y paternidad en España:
- Prestación por nacimiento para la madre biológica (antigua “baja por maternidad”): 16 semanas de permiso por el parto y el cuidado del menor (1 semana más por cada hijo a partir del segundo para cada progenitor). Son de obligatorio disfrute las primeras 6 semanas y tras ellas se puede disfrutar a tiempo completo o parcial y en periodos semanales de forma acumulada o interrumpida hasta que el hijo/a cumpla 12 meses. Puede ceder al padre hasta 2 semanas de las 10 restantes de disfrute de forma simultánea o sucesiva en caso de trabajar ambos.
- Prestación por nacimiento para el progenitor distinto de la madre biológica (antigua “baja por paternidad”): El padre tiene derecho a un permiso de 12 semanas desde enero de 2020 (1 semana más por cada hijo a partir del segundo para cada progenitor). Desaparece el permiso por nacimiento de 2 días. Se ampliará a 16 semanas en toda España en 2021. Es un derecho exclusivo del padre no transferible. Las 4 primeras semanas se deben disfrutar de forma ininterrumpida tras el parto. El resto podrá disfrutarse a tiempo completo o parcial, en periodos semanales interrumpidos o no, desde el fin del descanso obligatorio hasta que el hijo/a cumpla 12 meses.
- Permiso por cuidado del lactante (antiguo “permiso por lactancia”): Es un derecho que pueden disfrutar ambos progenitores en caso de que los dos trabajen, y no puede transferirse al otro progenitor. Independientemente del tipo de lactancia, o si es por adopción, la madre y/o el padre tienen derecho a ausentarse del trabajo una hora al día hasta los 9 meses del bebé (hasta los 12 meses en empleados públicos). Existe la posibilidad de negociar el acúmulo de horas compactándolas en jornadas completas.
- Permiso en caso de bebés prematuros o que necesitan hospitalización tras el parto: La madre o el padre tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora diaria. En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el periodo de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre biológica o del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria.
- Reducción de la jornada laboral: Se puede reducir entre 1/8 y 1/2 de la jornada laboral, con disminución proporcional del sueldo en los casos de cuidado de un menor de 12 años, de una persona con discapacidad o familiar de hasta 2º grado.
- Adopción o acogimiento: Desde enero de 2020 cada progenitor posee 6 semanas obligatorias ininterrumpidas inmediatamente después de la resolución judicial. Se añaden 16 semanas voluntarias de disfrute en común dentro de los 12 meses siguientes a la resolución judicial.
- Excedencia por cuidado de hijo o familiar a cargo: La trabajadora o trabajador, de manera individual, podrá disfrutar de un periodo de excedencia de hasta 3 años por cada hijo (natural o no), a contar desde el día de nacimiento o la resolución judicial. Durante el primer año se tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo. Este tiempo se considera como cotizado a la Seguridad Social a efectos de prestaciones y computa a efectos de antigüedad. El nacimiento de un nuevo hijo pondrá fin a la excedencia anterior.
- Riesgo para el embarazo o lactancia natural: Si hay sospecha de exposición de la mujer a condiciones de trabajo que impliquen riesgo para el embarazo o la lactancia se podrá pedir una valoración de riesgos laborales que determinará la adaptación del trabajo o el cambio a un puesto de la misma categoría sin riesgo o de categoría no equivalente pero conservando la retribución económica.
Requisitos para Acceder a las Prestaciones
Para poder disfrutar de estos derechos, la trabajadora o el trabajador tienen que estar dados de alta en la Seguridad Social o en situaciones asimiladas al alta.
Es el permiso más conocido como “baja maternal”, de 16 semanas sin ir a trabajar, pagadas por la Seguridad Social.
- Las mujeres con más de 26 años necesitan haber cotizado al menos 180 días en los siete años anteriores o un año durante toda su vida laboral.
- Las mujeres entre 21 y 26 años tendrán que acreditar un periodo de cotización de 90 días para tener derecho a la misma.
- Las menores de 21 años no tendrán que acreditar periodo previo de cotización (aunque sí estar dadas de alta en la Seguridad Social) para acceder a la prestación de maternidad.
La Seguridad Social pagará a las trabajadoras durante este tiempo el 100% de su base reguladora. Es obligatorio para la mujer coger 6 semanas después del parto. Las otras 10 semanas las puede ceder al otro progenitor y disfrutarlas de manera alternativa o simultánea, si ambos trabajan. La madre decide cuándo empieza a disfrutar de este descanso, siempre y cuando se respete el periodo mínimo de 6 semanas después del parto.
Si la madre no ha cotizado a la Seguridad Social los días requeridos para acceder a la prestación por maternidad, tiene derecho a un subsidio por maternidad. La cuantía de este subsidio será de un 100% del IPREM (Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples) y su duración de 42 días naturales a contar desde el parto.
El otro progenitor tiene derecho 13 días de permiso, pagado por la Seguridad Social, que se suma a los 2 días (4 en caso de desplazamiento) pagados por la empresa o a la mejora acordada en su convenio colectivo. Este derecho se ampliará en 2 días en caso de mellizos o gemelos. El permiso será de 20 días en caso de familia numerosa, también cuando el bebé o algún miembro de su familia tenga una discapacidad igual o superior al 33%. El otro progenitor puede tomarse los 13 días de permiso mientras la madre disfruta del permiso de maternidad o cuando se termine este.
Permiso de Lactancia: Detalles y Características
Jurídicamente revisado por: Zósimo Darias Armas. El permiso de lactancia, actualmente denominado permiso para el cuidado del bebé lactante, es un permiso retribuido al que tienen derecho los padres y madres trabajadores con hijos de hasta 9 meses de edad. Implica el derecho de ausentarse durante una hora diaria del puesto de trabajo para los cuidados del bebé lactante.
Desde marzo de 2019, el permiso de lactancia se denomina permiso para el cuidado del hijo lactante y puede ser también disfrutado por parte del padre, no siendo ya exclusivo de la madre.
La empresa no puede limitar el derecho al permiso de lactancia ni condicionar la elección del modo de utilizarlo. El permiso de lactancia es un permiso retribuido que abona la empresa, y es individual e intransferible. Pueden disfrutarlo los padres y madres con hijos hasta los 9 meses de edad, y se puede ampliar hasta los 12 meses en determinados supuestos. Existen varias posibilidades: ausencia de 1 hora diaria continua o en dos fracciones, reducción de media hora en la jornada laboral, o acumular jornadas completas.
Regulación del Permiso de Lactancia
El permiso de lactancia se encuentra regulado por las siguientes normas:
- Estatuto de los trabajadores, artículo 37, sobre descanso semanal, fiestas y permisos, en su inciso 4: supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento.
- Real Decreto-ley 6/2019, de medidas urgentes para garantizar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Incorpora el ejercicio corresponsable del cuidado del lactante.
- Real Decreto Legislativo 8/2015, que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sobre acción protectora del sistema de seguridad social en caso de ejercicio corresponsable del cuidado del lactante, que recoge la situación protegida, y regula prestación económica.
Características Principales
Artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores:
En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas.
La reducción de jornada contemplada en este apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio a la otra persona progenitora, adoptante, guardadora o acogedora. No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, podrá limitarse su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.
Cuando ambas personas progenitoras, adoptantes, guardadoras o acogedoras ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.
¿Cómo se Solicita el Permiso de Lactancia?
El procedimiento para la solicitud del permiso de lactancia debe estar determinado por el convenio colectivo aplicable.Se debe realizar por escrito ante el departamento de personal con una anticipación de al menos 15 días de la fecha en que se pretende comenzar a disfrutar de la licencia.
La persona trabajadora debe indicar qué régimen elige, independientemente de que trabaje a tiempo completo o parcial:
- Una hora diaria.
- Una hora diaria distribuida en dos medias horas. De optar por esta alternativa o la anterior, en el preaviso se debe indicar a qué horas o medias horas ejercerá este derecho. Sin embargo, los convenios colectivos pueden establecer criterios para la elección del horario.
- Permiso de salida media hora antes. Se debe pactar con la empresa.
- Permiso acumulado. En este caso, debe precisarse el día de inicio y finalización del permiso, y también se debe pactar con la empresa, excepto si está reconocido en el convenio colectivo. Por otra parte, estas fechas no pueden ser cualquiera del calendario, sino que están condicionadas por la reincorporación del permiso por nacimiento y cuidado del menor (anteriormente denominado permiso de maternidad o paternidad) y la edad del bebé. Por ejemplo, si el permiso se solicita cuando el niño tiene 6 meses, solo podrá ser ejercido por las horas correspondientes a los 3 meses que faltan hasta que cumpla los 9 meses de edad.
Prestación por Ejercicio Corresponsable del Cuidado del Lactante
Cuando el permiso sea solicitado por ambos progenitores, con la misma duración y régimen, el permiso se podrá extender hasta que el hijo cumpla el año de edad. En este caso, se produce una reducción del salario de manera proporcional, por los 3 meses que median.
Sin embargo, la Ley General de la Seguridad Social prevé una prestación económica por ese período, de acuerdo con lo establecido en el artículo 183. Esta prestación consiste en un equivalente al 100 % de la base reguladora establecida para la prestación por incapacidad temporal, y es proporcional a la reducción de jornada. El derecho a percibirla solo podrá ser reconocido a favor de uno de los progenitores.
Compatibilidad e Incompatibilidad con Otros Permisos o Licencias
El permiso de lactancia es compatible con otros beneficios relativos al cuidado de hijos u otras licencias del trabajador.
- Reducción de jornada: es completamente compatible, teniendo en cuenta que son licencias de distinta naturaleza. El permiso por cuidado del lactante es un permiso remunerado, en cambio la reducción de jornada por cuidado de un menor de 12 años conlleva una reducción salarial.
- Vacaciones: se posterga su inicio a la finalización del permiso de lactancia.
- Reincorporación tras el permiso por nacimiento: el permiso de lactancia comienza a regir a partir de la reincorporación y hasta que el bebé cumpla los 9 meses o lo que establezca el convenio colectivo, teniendo también en cuenta el incremento por nacimientos o adopciones múltiples.
- Excedencia: si el convenio colectivo de aplicación recoge la posibilidad de acumular los 15 días naturales correspondientes a la hora de ausencia del trabajo del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, se pueden disfrutar y posteriormente iniciar la excedencia por cuidado de un hijo, sin sufrir por ello una detracción de salario.
Despidos Durante Permisos de Lactancia
El despido que se produzca por solicitar o estar disfrutando del permiso de lactancia se presumirá como despido nulo.La empresa solo podrá despedir al trabajador o trabajadora por un motivo justificado ajeno a la solicitud del permiso de lactancia. Es la empresa la que debe acreditar que el despido es por una causa totalmente ajena.
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