Gestación Subrogada: Legislación en España
La gestación subrogada, también conocida como vientre de alquiler, es una práctica que no es legal en España. Esta se refiere a una “forma de práctica reproductiva de terceros en la que los futuros padres contratan a una madre sustituta para dar a luz a un bebé”, tal y como define la Organización de las Naciones Unidas (ONU).
¿Qué dice la legislación española sobre la gestación subrogada?
En España, la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida 14/2006 establece en el artículo 10 que el contrato de gestación subrogada entre la gestante y los padres intencionados es nulo y afirma que la maternidad será adjudicada por el parto. No solo la ley del 2006 especifica que la gestación subrogada no es legal en España, también lo hace la ley del aborto aprobada por el Gobierno de coalición en 2023.
Por lo tanto, en caso de llevar a cabo un embarazo subrogado en España, se asignaría legalmente la maternidad a la mujer que da a luz al bebé, que es, la madre legal del bebé en todo momento.
No existe ninguna sanción ni prohibición expresa de la gestación subrogada, pero como dicho contrato no es válido y la maternidad no puede ser adjudicada a una mujer que no sea la que ha parido al bebé, queda clara la imposibilidad de realizar esta técnica en España.
¿Qué es un contrato de gestación subrogada nulo?
Significa que no tiene vinculación legal, es decir, que no sirve por lo que aunque una pareja firme un contrato con una mujer para que esta gestara a su bebé, tras el nacimiento del mismo, la madre no sería la madre de intención sino la mujer que ha gestado y dado a luz al bebé.
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Al ser una práctica ilegal en España, por mucho que existiera un contrato entre la persona gestante y las personas que quisieran obtener el bebé, ya fuera con dinero u otras condiciones, esté sería nulo. Es decir, los contratantes no podrían acogerse a él para reclamar la filiación del nacido.
Inscripción de bebés nacidos por gestación subrogada en el extranjero
Inscribir en el Registro Civil a un bebé nacido a través de un vientre de alquiler en otro país dejará de ser un trámite directo, aunque se cuente con una resolución administrativa o judicial extranjera que valide el contrato de gestación por sustitución. A partir de ahora, solo se podrá formalizar la inscripción siguiendo los cauces habituales de determinación de la filiación (la relación jurídica entre hijos y padres): por vínculo biológico o por adopción.
El Gobierno va a limitar la gestación subrogada, por lo que a partir de este jueves, los bebés nacidos a través de esta práctica en el extranjero no podrán ser inscritos en los consulados españoles y tendrán que ser inscritos en el Registro Civil mediante "filiación biológica o por filiación adoptiva posterior".
De acuerdo con esta instrucción, se prohibirá el registro de los menores aun cuando exista resolución administrativa o judicial en el extranjero, que valide el contrato por gestación subrogada, como se hacía hasta el momento y ocurría, principalmente en Estados Unidos y Canadá.
Aunque los menores podrán seguir viajando a España, a partir de ahora los llamados padres de intención deberán obtener de las autoridades locales, si procede, el pasaporte y permisos correspondientes para viajar con los niños, y una vez en nuestro país, iniciar el proceso de filiación según los medios ordinarios previstos en el ordenamiento español, esto es, bien por vínculo biológico, respecto de alguno de los progenitores, o bien por adopción, cuando se pruebe la existencia de un núcleo familiar con suficientes garantías.
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Además, la instrucción indica que se suspenden las solicitudes pendientes de inscripción de los menores a fecha de publicación en el BOE.
¿Qué se necesita para registrar a un bebé nacido por gestación subrogada en otro país?
Los papeles necesarios para poder registrar al bebé son diferentes dependiendo de los casos:
- Países en los que se expide una sentencia judicial por el proceso de gestación subrogada, reconociendo a los dos padres comitentes y cuya sentencia debe ser luego reconocida por nuestro país, mediante un procedimiento denominado exequatur.
- Países en los que teniendo reconocida la gestación subrogada, no se expide una sentencia judicial, sino una partida de nacimiento con la apostilla de la Haya, con los dos padres comitentes inscritos en dicha partida de nacimiento.
El objetivo es evitar que ciudadanos españoles burlen la prohibición de esta práctica en nuestro país y la practiquen en el extranjero, una reclamación histórica del movimiento feminista y de los colectivos que defienden la protección de los menores por suponer una mercantilización del cuerpo de la mujer y de sus hijos. La nueva instrucción, que se publicará mañana en el BOE, busca que prevalezca siempre el interés superior del menor, evitando su mercantilización y haciendo que se respeten los procedimientos legales para establecer la filiación y posterior registro en España.
Hasta ahora, los niños nacidos por vientre de alquiler en el extranjero podían ser inscritos en el Registro Civil español si se cumplían ciertos requisitos formales, como la presentación de una resolución judicial de un tribunal que garantizara la eficacia legal del consentimiento prestado o la obtención del exequatur (reconocimiento a una sentencia o laudo dictada en otro país). Con la nueva instrucción, aprobada por el Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, el régimen registral se adecua a la sentencia del pleno del Supremo de diciembre de 2024.
En ella, por primera vez, se negaba el exequatur a una resolución judicial norteamericana que validaba un contrato de gestación subrogada argumentando que era nulo y contrario al marco legal español. Además, la sentencia concluye que la protección del menor debe partir de las leyes y convenios aplicables en España y de la jurisprudencia que los interpreta, y reitera que el contrato de gestación subrogada cosifica a la mujer gestante y al menor, además de vulnerar principios fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico.
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La nueva instrucción también se alinea con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que reconoce a los países el derecho a adoptar medidas para dificultar esta práctica cuando está prohibida en su ordenamiento interno.
Posturas y reacciones ante la regulación
Desde la plataforma 'Stop Vientres de Alquiler', su fundadora, Ana Trejo, celebra el cambio que introduce el Ministerio de Justicia. Para Trejo, es "un paso muy importante", porque a partir de la nueva resolución las personas que recurran a la gestación por sustitución, independientemente de dónde lo hagan, tendrán que iniciar en España el proceso judicial pertinente para demostrar la filiación del menor.
En el otro lado están asociaciones como Son Nuestros Hijos que defienden la gestación subrogada como una técnica de reproducción asistida y que lamentan el "paso atrás" que supone la nueva normativa, que les ha caído como un jarro de agua fría justo el día que se reúnen en Bruselas con el comisario de Justicia, Michael McGrath para exponerle la problemática de las familias en Europa que recurren a la gestación por sustitución.
Panorama europeo
Los países del entorno europeo han ido limitando o prohibiendo la práctica de la gestación por sustitución. Actualmente, países como Alemania, Francia, Italia y España la prohíben.
La regulación de la gestación subrogada en Europa Occidental se desvía de la tendencia general hacia la permisividad que caracteriza la regulación de otros temas ligados a la reproducción humana, como el aborto o las tecnologías de reproducción asistida, en la medida en que prevalece una regulación altamente restrictiva.
Si comparamos las regulación de la gestación subrogada en diez estados de Europa occidental: Suecia, Países Bajos, Reino Unido, Irlanda, Austria, Alemania, Francia, Italia, Portugal y España, casi la mitad prohíben explícitamente todas las formas de gestación subrogada, dando lugar a políticas altamente restrictivas. Tal es el caso de España, Francia, Alemania e Italia, donde todo contrato de gestación subrogada se considera nulo y todas sus variantes están tipificadas como delito, con penas de entre uno y cinco años de prisión.
Profesionales involucrados en la gestación subrogada
En España sí que está permitido que haya empresas que asesoren acerca de esta técnica a los padres que deseen tener un hijo de esta forma en un país extranjero.
De este modo, se puede decir que son 4 los principales grupos de expertos que trabajan de forma conjunta en el proceso de gestación subrogada:
- Asesores españoles: encargados de informar y acompañar a los futuros papás durante el proceso, desde que comienza hasta que acaba.
- Agencia de donantes y gestantes: su tarea consiste en encontrar a la mujer que va a actuar como gestante.
- Clínica de fertilidad: embriólogos y médicos del centro de reproducción asistida son los encargados de ocuparse de la FIV.
- Representantes legales.
Tabla resumen de la situación actual en España
| Aspecto | Situación Legal |
|---|---|
| Gestación Subrogada en España | No permitida. Contrato nulo según la Ley 14/2006. |
| Sanciones | No hay sanciones penales específicas. |
| Inscripción de nacidos en el extranjero | Limitada. Requiere filiación biológica o adopción. |
| Sentencia del Tribunal Supremo (2024) | Rechaza el reconocimiento automático de sentencias extranjeras de gestación subrogada. |
En resumen, la gestación subrogada en España se encuentra en un limbo legal, donde la práctica está prohibida en el territorio nacional, pero no se penaliza explícitamente, generando debates éticos y legales sobre los derechos de los menores y las mujeres gestantes.
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