Instrucción de 2010 de la DGRN sobre Gestación Subrogada: Análisis Legal en España
La reciente Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 5 de octubre de 2010 (BOE nº 243, de 7 de octubre 2010) sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución implica un giro en cuanto al método seguido con respecto a la doctrina anterior sobre este asunto, al exigir una resolución judicial como elemento necesario para el acceso al Registro de la inscripción registral extranjera.
La Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), establece en su artículo 10.1 que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
En el párrafo segundo de dicho precepto se prevé que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Esta previsión legal contempla la posibilidad de atribuir la paternidad del nacido mediante esta técnica, por los medios ordinarios regulados en nuestra legislación, permitiendo la inscripción del menor en el Registro Civil.
En efecto, el artículo 10.3 de la Ley 14/2006, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, permite el ejercicio tanto de la acción de reclamación de la paternidad correspondiente al hijo como la de reclamación por parte del padre biológico de la filiación paterna.
Atendiendo a la finalidad de dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor, así como de otros intereses presentes en los supuestos de gestación por sustitución, resulta necesario establecer los criterios que determinen las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica de reproducción asistida.
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Para garantizar la protección de dichos intereses, la presente Instrucción establece como requisito previo para la inscripción de los nacidos mediante gestación por sustitución, la presentación ante el Encargado del Registro Civil de una resolución judicial dictada por Tribunal competente.
Antecedentes y Contexto
En el caso que dio lugar a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 18 de febrero de 2009, dos ciudadanos españoles, varones ambos, casados en España en el año 2005, solicitaban la inscripción del nacimiento de sus hijos, nacidos en San Diego (California), en octubre de 2008, mediante gestación por sustitución.
El Encargado del Registro Consular de Los Ángeles deniega la solicitud con fundamento en la prohibición contemplada en el art. 10.1 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA). Interpuesto recurso por los interesados ante el Organismo Directivo, y no presentando alegación alguna al respecto el Ministerio Fiscal, se estima el recurso y se ordena proceder a la inscripción de nacimiento de los niños que consta en la certificación registral extranjera presentada por los interesados.
De la Res. DGRN destacan tres datos: en primer lugar, ante el Cónsul se presentaba únicamente certificación registral; en segundo término, la DGRN resuelve en el entendimiento de que el interés superior del menor reside en evitar situaciones jurídicas claudicantes como también en favorecer una “identidad única” dando efectos a la certificación registral extranjera relativa a la filiación ya establecida; y, en tercer lugar la DGRN aborda la cuestión desde el ámbito de la eficacia extraterritorial de las decisiones extranjeras (arts. 81 y 85 RRC).
Alcance de la Prohibición y el Orden Público
Con todo lo que esta Instrucción de 5 de octubre 2010 tiene de avance y depuración respecto de la doctrina anterior, llama la atención la falta de una referencia al orden público español, cuando realmente lo que está en la base de la decisión extranjera cuya eficacia extraterritorial se pretende en España es el establecimiento de la filiación vulnerando una prohibición de nuestro ordenamiento.
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Más aún, un modo de establecimiento de la filiación que rompe con la identidad parental vinculada al origen biológico. Esta omisión tiene una trascendencia menor en la medida en que sí hay una referencia a los elementos más relevantes del orden público que gravitan en este ámbito.
El fundamento para oponer dicha excepción puede anclarse en el alcance internacional de la prohibición del contrato de gestación por sustitución contenida en el art. 10.1 de la LTRHE(orden público sustancial). La prohibición no se ceñiría al ámbito interno del ordenamiento español (orden público interno) sino que por las razones tan poderosas sobre las que reposa se extendería a las situaciones privadas internacionales (orden público internacional).
No obstante, cualquier análisis debe partir de la especificidad de las relaciones privadas internacionales y requiere unas observaciones metodológicas previas. Así, en primer lugar, convendremos en que habrá que diferenciar entre situaciones que se crean en España y situaciones creadas en el extranjero respecto de las que se solicita su reconocimiento. El impacto sobre los principios y valores y, en suma, sobre la coherencia interna de un ordenamiento no es el mismo en “constitución” que en “reconocimiento”.
El "Sistema" de Reconocimiento
En la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 manteniendo la cuestión suscitada dentro del marco de la eficacia extraterritorial de las decisiones extranjeras, se introduce un cambio metodológico radical al exigir, junto a la presentación de la solicitud, la resolución judicial extranjera determinante de la filiación (directriz 1ª,1).
La concurrencia de estos dos elementos y la naturaleza -jurisdiccional o voluntaria- de la jurisdicción extranjera que haya intervenido condiciona, bien la activación del régimen de exequatur previsto por la LEC de 1881 salvo que exista convenio internacional (directriz 1ª, 2), bien de un régimen “especial” de reconocimiento incidental cuyas condiciones establece la propia Instrucción (directriz 1ª, 3) o, finalmente, en caso de no aportación de la decisión judicial se impide el acceso de la filiación al Registro español (directriz 2ª)
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El avance respecto a su doctrina anterior se identifica, en primer término, en la exigencia de una resolución judicial con fundamento en el art. 10.3 LRHA; lo que permite excluir, seguramente con buen criterio, todos aquellos supuestos procedentes de países en los que no sea preceptivo el control judicial del contrato de gestación por sustitución para que la filiación establecida acceda al registro extranjero.
Finalmente, en el “nuevo sistema” destaca el cuidadoso tratamiento que reciben los derechos fundamentales afectados en este tipo de procesos y, señaladamente, los orientados a arrancar consentimiento veraz como elemento clave en la prevención del tráfico ilícito, así como el carácter irrevocable.
Directrices de la Instrucción
La Instrucción DGRN de 5 de octubre de 2010 establece las siguientes directrices:
- La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, sólo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido.
- Salvo que resultara aplicable un Convenio internacional, la resolución judicial extranjera deberá ser objeto de exequátur según el procedimiento contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.
- No obstante lo anterior, en el caso de que la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, el encargado del Registro Civil controlará incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España. En dicho control incidental deberá constatar:
- La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubieran presentado.
- Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española.
- Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante.
- Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente.
Modificaciones y Sentencia del Tribunal Supremo de 2024
La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, a través de una Instrucción de 28 de abril de 2025, publicada en el BOE de 1 de mayo de 2025, ha actualizado el régimen registral que regula la filiación de los nacimientos obtenidos mediante gestación por sustitución. La ley 14/2006, del 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece que cualquier contrato de gestación subrogada es nulo, y que la filiación de los hijos nacidos por esta técnica corresponde a la mujer que dio a luz.
No obstante, la reciente sentencia del Tribunal Supremo n.º 1626/2024, de 4 de diciembre, ECLI:ES:TS:2024:5879, cambió el enfoque. Esta sentencia subrayó que la protección del interés del menor no debe fundamentarse en los intereses de los comitentes de la gestación subrogada, sino en los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales. Anuló las filiaciones derivadas de contratos de gestación por sustitución realizados en el extranjero, reforzando que el interés superior del menor prima sobre los intereses de los contratantes.
Ante este nuevo marco, las directrices publicadas en la Instrucción de 2025 plantean los siguientes cambios:
- Se dejan sin efecto las instrucciones de 2010 y 2019 sobre el régimen registral de la filiación de nacidos mediante gestación subrogada.
- Se establecen restricciones a la documentación que puede utilizarse para solicitar la inscripción de nacimientos por gestación subrogada.
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