Permiso de Lactancia en España: Convenios para Oficinas y Despachos
El permiso de lactancia es un derecho laboral fundamental en España, especialmente relevante en el contexto de los convenios colectivos para oficinas y despachos. Este permiso, recogido en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, concede a ambos progenitores la posibilidad de ausentarse del trabajo para el cuidado del lactante.
¿En qué consiste el permiso de lactancia?
El permiso de lactancia es un permiso retribuido que le corresponde a ambos progenitores. Es decir, en la actualidad, ambos progenitores tiene derecho al permiso de lactancia, trabajen o no en la misma o diferentes empresas, independientemente de lo que diga el convenio colectivo.
El permiso consiste en 1 hora de ausencia del trabajo que se podrá disfrutar de tres maneras diferentes:
- Permiso retribuido de una hora cada día de trabajo o dos fracciones de media hora. El trabajador podrá ausentarse de su puesto de trabajo desde su reincorporación después del permiso de maternidad/paternidad hasta que el bebe cumpla nueve meses. Esta ausencia podrá ser de una hora o dos fracciones de media hora que se deberán disfrutar en medio de la jornada de trabajo.
- Reducción de jornada de trabajo de media hora. Si el trabajador quiere disfrutar del permiso para entrar más tarde o salir antes de la jornada de trabajo, la duración del mismo será de sólo media hora y no de una hora, siempre hasta que el bebe cumpla nueve meses.
- Permiso de lactancia acumulada. Acumular esta hora de ausencia para convertirlas en días. Suele ser la opción escogida por los trabajadores. Tras la reforma de mayo del año 2024 esta posibilidad la tiene siempre el trabajador, sin importar lo que establezca el convenio.
Por último, cumple señalar que este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.
Preaviso y tiempo de disfrute
La persona trabajadora deberá preavisar al empresario la forma de disfrute con al menos 15 días de antelación o la que se determina en el convenio colectivo aplicable.
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En caso de que se opte por la acumulación de la lactancia se deberá precisar la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia, y en otro caso deberá indicar la hora (o medias horas) en las que va a disfrutar el permiso o reducción de jornada.
Por ejemplo, en caso de lactancia acumulada se ha de solicitar y disfrutar en el momento que se reincorpore del permiso de maternidad o paternidad. Si se solicita más tarde, por ejemplo en el mes sexto después del nacimiento, entiendo que tendrá derecho al permiso pero no de manera completa, sino sólo por las horas que resten desde el momento que se solicita hasta que el bebé cumpla los nueve meses.
¿Quién puede ejercer este derecho y se puede ceder?
Lo pueden disfrutar los dos progenitores siempre que estén trabajando. Como es un permiso retribuido que abona la empresa, sólo se tiene derecho en caso de que se trabaje. Es decir, no se puede pedir a la Seguridad Social si se está cobrando la prestación por desempleo o en caso de trabajadores autónomos.
Tampoco se puede ceder para que uno de los dos lo disfrute de manera doble.
Permiso de lactancia sin acumular: Horario
Es un derecho del trabajador decidir en que hora (o fracciones de media hora) disfrutará el permiso de lactancia. No obstante los convenios pueden establecer criterios para la concreción horario y la conciliación laboral y familiar.
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La empresa podrá oponerse al horario seleccionado siempre que alegue razones técnicas u organizativas. En caso de no alcanzar un acuerdo, deberá decidir un juez.
Para ello, existe un procedimiento judicial especial para estas cuestiones que suelen resolverse de manera rápida. Además podrá solicitar daños y perjuicios, siempre y cuando el empresario no acepte la propuesta del trabajador mientras no se resuelve el asunto en los tribunales.
De manera resumida, se debe presentar una demanda en el plazo de 20 días desde la negativa empresarial, para que un juez determine si la negativa empresarial está justificada o no.
Permiso de lactancia acumulada: Cálculo y disfrute
Tras la reforma legislativa operada en fecha de 21 de mayo de 2024, siempre se tiene derecho a disfrutar de la lactancia acumulada, sin necesidad de que lo establezca el convenio colectivo o que se alcance un acuerdo con la empresa.
La normativa laboral no establece el mismo número de días para todos los trabajadores, sino que dependerá de su jornada de trabajo y el calendario laboral.
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La lactancia acumulada no es más que sumar la hora a la que se tiene derecho por cada día de trabajo efectivo después de disfrutar el permiso por nacimiento hasta que el bebe cumpla nueve meses y convertirlas en jornadas de trabajo. Es una hora por día de trabajo efectivo, independientemente de la jornada que se haga.
En esa hora efectiva de trabajo se debe descontar días que no se trabajan, vacaciones o días de permiso de maternidad o paternidad pendientes de disfrutar, festivos…
Por lo tanto, en cuanto al cálculo, imaginemos que acumulando una hora y teniendo en cuenta el calendario laboral, nos sale un total de 120 horas de lactancia. Si el empleado trabaja 6 horas al día y tiene derecho a 120 horas de lactancia le corresponde (120/6 = 20) 20 días laborales.
¿Se disfrutan más o menos días en trabajadores a tiempo parcial?
En principio son más días, pero no depende tanto de la jornada parcial, sino el número de horas que se trabajan al día. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2023 considera que los trabajadores a tiempo parcial tienen derecho a más días que un trabajador a jornada completa.
Esto es, se calcula el número de horas que corresponda desde el permiso por nacimiento hasta que el bebé cumpla nueve meses, y se transforma el número de horas en días laborales. Obviamente, si por ejemplo se trabajan 4 horas al día en lugar de 8, serán más días laborales de permiso de lactancia.
¿Tengo que agotar primero el permiso por maternidad o paternidad?
No es necesario agotar la prestación de maternidad o paternidad, sino que se puede solicitar después de disfrutar de las semanas obligatorias de paternidad y maternidad.
Considero que no es necesario agotar la prestación por nacimiento ya que está se pueda disfrutar hasta que el menor cumpla doce meses, por lo tanto si se obliga a esperar, puede que cuando se acabe de disfrutar el permiso el menor ya haya cumplido los nueve meses y no se tenga derecho a la lactancia.
Es decir, obligar a esperar a la persona trabajadora tiene como consecuencia vaciar o eliminar este derecho. De hecho, así lo ha considerado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 marzo de 2020, considerando que no se puede exigir un requisito no recogido en la legislación que además puede reducir el tiempo de disfrute.
¿Cojo antes vacaciones o el permiso de lactancia?
No debería variar mucho. Como hemos indicado anteriormente, el permiso se calcula sobre la base de los días que se tiene derecho desde que el trabajador se reincorpore hasta que el bebe cumpla nueve meses, por lo tanto, si disfrutas antes la lactancia, no se deberían acumular las vacaciones que se van a disfrutar hasta que el bebe cumpla los nueves meses.
Ampliar el permiso de lactancia hasta los doce meses
Si los dos progenitores trabajan, y ambos solicitan el disfrute del permiso de lactancia, se podrá solicitar el disfrute del permiso hasta que el menor cumpla doce meses. En este caso, será una reducción de jornada de media hora por día de trabajo.
Ahora bien, en el periodo que va desde los nueve a doce meses del menor no será retribuido, sino que se descontará la parte proporcional del salario a los progenitores. Por lo tanto, se parece más a una reducción de jornada.
Sin embargo, existe una prestación de la seguridad social, denominada «corresponsabilidad en el cuidado del lactante» recogida en los artículo 183 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social que permite, a uno de los dos progenitores cobrar un subsidio que compense esta ausencia de retribución de media hora entre los nueve y los doce meses del menor, siempre y cuando los dos personas trabajadoras disfruten del derecho.
En resumen, se puede solicitar hasta que el menor cumpla los doce meses, pero la empresa no abonará ese periodo, sino que sólo uno de ellos podrá compensar la pérdida económica solicitan un subsidio a la seguridad social.
Esta prestación se debe solicitar mediante la documentación que se encuentra en este enlace.
Compatibilidad con la reducción de jornada o excedencia
El permiso de lactancia es perfectamente compatible con la reducción de jornada por cuidado de un hijo. Sin embargo, no es compatible con la excedencia por cuidado de un menor de tres años. Es decir, es compatible, pero no si se acumula la lactancia.
Hay que tener en cuenta que durante el periodo de excedencia, la relación está suspendida por lo tanto, no se genera derecho a lactancia, por lo que no se puede solicitar o acumular el periodo en el cual se estará en excedencia.
¿Qué pasa si el trabajador solicita la acumulación de la lactancia y después de disfrutarla solicita la excedencia o existe una baja voluntaria?
No existe una respuesta clara y dependerá del caso concreto.
En primer lugar, aquellas causas que provienen de una decisión unilateral del trabajador, sin que exista una causa que lo justifique, como puede ser la baja voluntaria, la jurisprudencia ha avalado el descuento en el finiquito. A modo ilustrativo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 5 de junio de 2020.
Entiendo que este caso de baja voluntaria, también podría ser extensible a una excedencia por ser una decisión voluntaria de la persona trabajadora. Sin embargo, no es procedente el descuento cuando la causa de extinción provenga de una excedencia por cuidado de un familiar.
Universalización del derecho al permiso de lactancia
El Real Decreto-ley 7/2023, de 19 de diciembre, universaliza el derecho al permiso de lactancia. La ley introduce una modificación importante en cuanto a la acumulación del permiso de lactancia y deja de estar condicionada por un convenio colectivo más o menos ventajoso para las personas trabajadoras.
Hasta ahora, el artículo 37.4 ET permitía que, en los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, las personas trabajadoras pudieran ausentarse una hora del trabajo. La duración del permiso se incrementaría proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.
Esta modificación del artículo 37.4 ET elimina las restricciones al disfrute. Ahora, todas las posibilidades, incluida la acumulación de las horas retribuidas de ausencia, será un derecho de todas las personas trabajadoras, también del personal laboral de la Administración Pública.
El cambio supone que todos los progenitores tendrán los mismos derechos para disfrutar del permiso de lactancia, con independencia de lo que establezca su convenio colectivo, e incluso cuando el convenio no lo reconozca. Porque, en la práctica, las empresas se podían oponer a conceder la acumulación del permiso si el convenio no lo regulaba. Ahora, se corrige esa situación.
La modificación, eso sí, no supone la ampliación de la duración del permiso. Este cambio en la regulación no afecta a la propia naturaleza del permiso.
Cuando ambos progenitores estén trabajando, podrán solicitar la ampliación del permiso de lactancia hasta que el menor cumpla los 12 meses. Sin embargo, en este caso el permiso no será retribuido. Hay no obstante una opción para que este permiso sea retribuido. Se trata de solicitarlo como prestación, y no como permiso retribuido por parte de la empresa.
Una situación particular con respecto al permiso de lactancia es que ambos progenitores trabajen en la misma empresa. En este caso, si ambos ejercen el derecho por el mismo sujeto causante (el mismo menor), la empresa podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento.
El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 37.4, contempla la posibilidad del disfrute de un permiso retribuido por cuidado del lactante en los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento. Este permiso se traduce en el derecho a una hora de ausencia al trabajo para el cuidado del lactante hasta que éste cumpla nueve meses.
Para calcular los días que le corresponden a cada persona trabajadora, tendremos que determinar cuántos días laborables para dicha persona median desde que ésta se incorpora al trabajo tras la suspensión del contrato por nacimiento y el día en que el menor cumpla 9 meses.
Si, en aquellos casos en ambas personas progenitoras, adoptantes, guardadoras o acogedoras ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla 12 meses, PERO ¡OJO!
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