Permiso de Lactancia: Derechos Según el Estatuto de los Trabajadores
Después del período de baja laboral o permiso por nacimiento y cuidado de menor, se puede solicitar el llamado permiso de lactancia, ideado para poder continuar con la conciliación de la vida familiar y laboral. Este permiso se encuentra regulado en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores.
¿Qué es el Permiso de Lactancia?
El permiso de lactancia se encuentra regulado en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, estableciendo que, en caso de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, los trabajadores podrán ausentarse del trabajo una hora.
¿Quién tiene Derecho al Permiso de Lactancia?
Actualmente, se trata de un derecho que pueden disfrutar ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores, con la salvedad que, si ambas personas pertenecen a la misma empresa, y ejercen el derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito.
Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses. Es decir, en caso de ampliación de 9 a los 12 meses del menor, esta ampliación solo será retribuida en determinados supuestos con una prestación de la Seguridad Social.
Duración del Permiso de Lactancia
La duración de este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.
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El permiso de lactancia también se puede sustituir por una reducción de la jornada en media hora o, en su caso, acumularse en jornadas completas.
Entonces, ¿cuánto dura el permiso de lactancia? El permiso de lactancia se regula tanto por el Convenio Colectivo como por la normativa laboral vigente. Las principales diferencias entre ambos sectores radican en la duración y la forma de disfrute del permiso.
Tu empresa es la responsable de pagar hasta los 9 meses del bebé.
¿Es Posible Acumular el Permiso de Lactancia?
Desde el 23 de mayo del 2024 con la entrada en vigor del artículo primero del Real Decreto- Ley 2/2024, de 21 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes para la simplificación y mejora del nivel asistencial de la protección por desempleo, y para completar la transposición de la Directiva UE 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la directiva 2010/18/UE del Consejo, se modifica el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores. El trabajador o la trabajadora tiene derecho a acumular este permiso en jornadas completas.
Según doctrina refrendada por el Tribunal Supremo, el permiso de lactancia ha de referirse a cada hora diaria de ausencia desde que finaliza el permiso por nacimiento y cuidado de hijo hasta el cumplimiento de los nueve meses del menor y debe aplicarse exactamente por igual a todos los trabajadores que solicitan el permiso de lactancia, sin que quepa una reducción proporcional a la menor duración de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial.
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Si el convenio especifica los días, pero sin determinar si son días naturales o laborables, se está interpretando por los tribunales a que los días se deben disfrutar en días laborables, pues laborables son las horas sustituidas.
En principio, el cálculo de días que corresponden a la acumulación se debe efectuar atendiendo a la jornada efectiva que tenga el trabajador desde la reincorporación, tras la prestación por nacimiento y cuidado de hijo, y hasta que este tenga 9 meses o las mejoras que se establezcan en los convenios colectivos. Si las vacaciones están señaladas en calendario laboral, dicho período, al no ser jornada efectiva, no se tendrá en cuenta para tal cálculo.
El trabajador o la trabajadora tiene derecho a acumular este permiso en jornadas completas.
No se exige tener disfrutado íntegramente el permiso de cuidado de hijos, dado que, salvo las primeras 6 semanas, el resto pueden ser disfrutadas por semanas hasta que el menor cumpla 1 año.
Los progenitores pueden optar por una hora completa de ausencia o una reducción de treinta minutos en su jornada de trabajo.
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Conseguir un permiso acumulado: Se trata de sumar las horas del permiso de lactancia y convertirlas en jornadas completas. Esta modalidad es válida para trabajadores de jornada completa y de jornada reducida.
Cuenta los días laborales, desde la incorporación al trabajo tras la baja maternal hasta que el bebé cumple 9 meses (sin incluir los días festivos y días libres). Después, divide el resultado entre el número de horas de la jornada laboral.
Además, tal y como indica el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, en el caso de partos, adopciones o acogimientos múltiples, el permiso aumenta proporcionalmente al número de hijos.
Compatibilidad con Excedencia
A tenor de lo expuesto, se trata de un permiso que no es compatible con la excedencia por cuidado de un menor de tres años, dado que durante el periodo de excedencia la relación está suspendida y, por lo tanto, no se genera derecho a lactancia, (no habría jornada efectiva), por lo que no se puede solicitar o acumular el periodo en el cual se estará en excedencia.
Disfrute Acumulado del Permiso por Lactancia, Trabajo a Tiempo Parcial y No Discriminación
La aplicación del principio de igualdad de trato y no discriminación entre las personas que trabajan a tiempo parcial y las que lo hacen a jornada completa debe garantizarse en todo caso, aunque, paradójicamente, en algunos supuestos la solución obtenida aparente ser más favorable para quienes trabajan a tiempo parcial. Así ocurre cuando procede cuantificar el número total de días laborables de permiso por lactancia que la empresa ha de reconocer y retribuir cuando la persona trabajadora se acoge a la modalidad de disfrute en jornadas completas, resultando un mayor número de jornadas de libranza acumulada para quienes trabajan a tiempo parcial.
Las personas que trabajan a tiempo parcial no pueden recibir un tratamiento menos favorable que quienes prestan sus servicios a tiempo completo a la hora de disfrutar el permiso por lactancia, bajo ninguna de las diferentes modalidades en la que puedan ejercitar ese derecho (una hora diaria de ausencia del puesto de trabajo, media hora de reducción de jornada, disfrute acumulado del permiso).
Con estas premisas, la fórmula que debe utilizarse para cuantificar los días laborables acumulados de permiso es la de dividir el número total de días laborables que restan hasta la fecha en que el menor cumple los nueves meses -o la mayor edad que, en su caso, pueda fijar el convenio colectivo- por las horas de trabajo que se corresponden con la jornada diaria de la persona trabajadora.
Si la fórmula utilizada es la de dividir el número de días que quedan hasta el cumplimiento de la edad máxima del menor, por las ocho horas de la jornada ordinaria de trabajo, no se causa perjuicio alguno a las personas trabajadoras a tiempo completo, que disfrutarán finalmente de un total de días acumulados equivalentes a la hora diaria de ausencia del puesto de trabajo en la que el consiste el permiso.
Por el contrario, si se aplica esa misma regla -como postulan la empresa y la sentencia de contraste- a las personas trabajadoras a tiempo parcial, que realizan una jornada inferior a la ordinaria de ocho horas diarias, sucede entonces que los días acumulados resultantes no serían equivalentes al total de número de horas de permiso que les corresponden por esa hora diaria y hasta aquella misma fecha en la que el menor alcance la edad de referencia. Se les estaría aplicando de esta forma un trato menos favorable respecto a los que prestan servicio a tiempo completo, contraviniendo lo dispuesto en el art.12.
Acierta el TS cuando sostiene que la duración del permiso por lactancia (una hora por día laborable) debe ser la misma para trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial.
También acierta cuando mantiene que la única forma de garantizar que quienes trabajan a tiempo parcial disfruten el mismo número total de horas de permiso por lactancia que quienes trabajan a tiempo completo pasa por dividir el número total de días laborables que restan hasta la fecha en que el/la menor cumple los nueves meses -o la mayor edad que, en su caso, pueda fijar el convenio colectivo-, por las horas de trabajo que se corresponden con la jornada de la persona trabajadora.
Por último, le asiste la razón cuando afirma que la aplicación de esta fórmula puede generar un efecto engañoso, al resultar de la misma que las personas que trabajen a tiempo parcial van a disfrutar de un mayor número de jornadas acumuladas que las que prestan servicio a tiempo completo.
Ello es así porque la acumulación de la hora diaria de permiso en días completos de libranza no modifica la duración de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial, que no van a disfrutar por ello de días de permiso retribuido de duración superior (en número de horas) a un día laborable.
Es decir, cuando el art. 37.4 ET permite la acumulación de la hora diaria de permiso por lactancia en “jornadas completas”, el adjetivo “completas” hay que entenderlo referido a la jornada diaria de cada concreta persona trabajadora, no como equivalente a un trabajo a tiempo completo.
Ejemplo Práctico del Tribunal Supremo
La propia Sentencia expone un ejemplo de cómo se debe realizar el cálculo conforme a los hechos del caso:
Desde la reincorporación tras la suspensión por nacimiento hasta los nueve meses del menor, restaban 113 días laborables, siendo esa misma cifra el total de horas que debían acumularse.
La empresa dividía esas 113 horas/días entre 8 horas diarias de trabajo, y reconocía 14,13 días de permiso de lactancia acumulado a todas las personas trabajadoras, a tiempo completo o parcial.
Si se multiplica esos días (14,13) por las horas diarias de trabajo (8 en tiempo completo o 4 en tiempo parcial), las personas trabajadoras a tiempo completo obtenían 113 horas, mientras que las personas trabajadoras a tiempo parcial solo acumulaban 56,52 horas de lactancia.
La fórmula correcta, según el TS, es dividir las 113 horas/días restantes entre las horas diarias de trabajo (4) de las personas trabajadoras a tiempo parcial, lo que da como resultado 28,25 días de permiso de lactancia acumulado para estas personas, que resultan en 113 horas de ausencia.
Modalidades de Ejercicio del Permiso
- Dentro de la jornada laboral: La persona se ausenta por 1 hora diaria en el puesto de trabajo.
- Con una reducción de jornada: Con una reducción de jornada el permiso de una hora pasa a ser de tan solo media hora.
Aspectos Adicionales
- El permiso de lactancia es un derecho intransferible, que no se puede ceder de un progenitor a otro.
- Tener un periodo de cotización mínimo de 90 días contando los últimos 7 años antes de solicitar el permiso o 180 días si se tiene en cuenta todo la vida laboral.
- Sí, pero sólo cuando ambos progenitores solicitan el permiso con la misma duración y modalidad.
- Cuando una persona solicita el permiso de lactancia, no verá reducido su ingreso por conceptos salariales, ni se verán afectados el salario base, horas extras o pluses voluntarios. No obstante, la empresa puede disminuir o descontar de forma proporcional pluses que estén relacionados con la productividad, o a la asistencia al puesto de trabajo.
Despido Nulo
El despido que se produce por solicitar o disfrutar del permiso de lactancia se considera como despido nulo.
Casos Especiales
- Sí, en algunos casos particulares, los padres de bebés prematuros pueden tener derecho a extender el permiso de lactancia. Esto depende de la normativa específica de tu país o de los acuerdos laborales de tu empresa.
- El permiso de lactancia puede ser utilizado por ambos progenitores. Tanto el padre como la madre, o ambos simultáneamente, tienen derecho a este permiso.
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