Proyecto de Ley sobre Gestación por Sustitución en España: Un Análisis Detallado
El debate sobre la gestación por sustitución en España ha cobrado relevancia en los últimos años, impulsado por propuestas legislativas y decisiones judiciales que buscan regular o prohibir esta práctica. La Proposición de Ley (PL) reguladora del derecho a la gestación por subrogación, presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos y publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 8 de septiembre de 2017, es un claro ejemplo de este intento de regulación.
Marco Legal Actual y la Instrucción de 2010
Actualmente, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece en su artículo 10 que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Esta previsión legal contempla la posibilidad de atribuir la paternidad de los nacimientos mediante esta práctica por los medios ordinarios de determinación legal de la filiación, permitiendo así la inscripción del nacido/a en el Registro Civil a través del ejercicio de la acción de reclamación de la paternidad por parte del padre biológico y la de reclamación de la paternidad correspondiente al hijo.
Ante esta situación, la Dirección General de los Registros y del Notariado (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) dictó la Instrucción de 5 de octubre de 2010 en la que se establecían los criterios para determinar las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacimientos ocurridos en el extranjero mediante gestación subrogada cuando uno de los progenitores es de nacionalidad española. El propósito de aquella instrucción iba encaminado, fundamentalmente, a dotar de plena protección jurídica al interés superior de los menores, así como a proteger otros intereses concurrentes en esos supuestos de gestación por sustitución.
Para garantizar la protección de los intereses mencionados, la Instrucción de 2010 requería, como requisito previo e imprescindible para la inscripción de los nacimientos mediante gestación subrogada, la presentación de una resolución judicial dictada por un tribunal competente que permitiera garantizar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado, el pleno respeto a los requisitos previstos en la normativa del país de origen y que no existiera simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubriera una situación de tráfico internacional de menores. Y, en relación con el reconocimiento de la resolución que determina la filiación dictada por un tribunal extranjero, la Instrucción requería la obtención del exequatur de esa sentencia extranjera.
Cambio Jurisprudencial: Sentencia del Tribunal Supremo 1626/2024
La situación ha cambiado a partir de la publicación de la sentencia de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo 1626/2024, de 4 diciembre, que ratifica la denegación del reconocimiento de efectos a una sentencia extranjera en un caso de gestación subrogada. El Tribunal declara, en su fundamento de Derecho quinto, que la concreción de lo que en cada caso constituye el interés del menor no debe hacerse conforme a los intereses de los comitentes de la gestación subrogada, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales sobre estado civil e infancia. La sentencia advierte a continuación que (…) la protección de los menores no puede lograrse aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución suscrito por los recurrentes (…)
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La protección del interés de los menores no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación [extranjera], sino que habrá de partir (…) de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que los gestó y alumbró, la existencia de una filiación biológica paterna y de un núcleo familiar en que estén integrados los menores. Por tanto, la protección que ha de otorgarse (…) ha de partir de las previsiones de las leyes y convenios aplicables en España y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica, tomando en consideración su situación actual, estableciendo la relación de filiación mediante la determinación de la filiación biológica paterna, la adopción o permitiendo la integración de los menores en un núcleo familiar mediante la figura del acogimiento familiar.
Además, el Tribunal Supremo reitera, como ya afirmaba en sus sentencias 835/2013, de 6 de febrero de 2014, y 277/2022, de 31 de marzo, que el contrato de gestación subrogada es contrario al orden público, cosifica tanto a la mujer gestante como al menor y vulnera principios fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico.
Análisis de la Proposición de Ley (PL)
La Proposición de Ley (PL) reguladora del derecho a la gestación por subrogación, presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos, plantea varios aspectos clave:
- Se aboga por una regulación que permita el ejercicio de este “derecho”, el que les asiste a los progenitores subrogantes a gestar, por la intermediación de otra, para constituir una familia, y a las gestantes subrogadas, a facilitar la gestación a favor de los subrogantes, todo ello en condiciones de libertad, igualdad, dignidad y ausencia de lucro, expresivas de la más intensa solidaridad entre personas libres e iguales.
- La PL dispone que “el progenitor o progenitores subrogantes deberán haber agotado o ser incompatibles con las técnicas de reproducción humana asistida”.
- La PL establece que “La mujer gestante por subrogación no podrá tener vínculo de consanguinidad con el o los progenitores subrogantes”.
- También en este punto encontramos diversidad de modelos, aunque básicamente se reducen a dos: el que prohíbe la maternidad subrogada retribuida y el que la permite.
- b) proporcionar a la mujer gestante las condiciones idóneas durante los estudios y tratamiento pre-gestacional, la gestación y el post-parto. (art.
Sin embargo, esta propuesta no está exenta de críticas. Se argumenta que decir que existe el derecho a gestar para otros es un sarcasmo, ya que los derechos se reconocen para que las personas puedan vivir con libertad y desarrollar vidas plenas. También se plantea la cuestión de si es posible llevar a cabo la gestación por sustitución sin que la gestante se convierta en objeto de explotación, incluso con su consentimiento.
Cuestiones Éticas y Prácticas
La PL también plantea interrogantes sobre la autonomía de la gestante durante el embarazo. Imaginemos que la gestante decide abortar. Se trata de un bebé que no tiene ningún vínculo genético ni de filiación con ella. ¿Puede la gestante simplemente decidir que no quiere seguir con esa gestación? ¿Puede someterse a un aborto y eludir cualquier responsabilidad ante los progenitores subrogantes?
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Además, la mujer gestante está obligada a someterse, en todo momento, a las evaluaciones psicológicas y médicas, que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de los requisitos exigidos. A tal fin, también deberá estar dispuesta a proporcionar todo su historial médico, así como la información económica y personal necesaria para la acreditación de los requisitos enumerados.
Otro aspecto controvertido es el relacionado con el bienestar del bebé. A pesar de que la evidencia científica es unánime en reconocer las ventajas para el bebé tanto del contacto piel con piel con su madre tras el nacimiento como de la lactancia materna, la PL dispone que “el progenitor o progenitores subrogantes se harán cargo, a todos los efectos, del niño o niños nacidos inmediatamente después del parto de acuerdo a lo establecido en el contrato de gestación por subrogación”.
Finalmente, se plantea la cuestión del derecho a la identidad. Cualquier persona tiene derecho en España a investigar su paternidad. Concretamente la PL dice: “en ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación”.
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