Protección Legal Contra el Despido de Madres Lactantes en España
La noticia del embarazo se considera una bendición para los padres, pero para nadie es un secreto que puede ser la causa de injusticias cometidas en el área laboral. El trabajo es un derecho de la mujer que le permite ser independiente económicamente y realizarse como persona.
Legislación Española y Maternidad
La legislación laboral española prohíbe expresamente el despido de una trabajadora embarazada, desde el momento de la concepción hasta que el hijo cumpla nueve meses. La maternidad también está protegida por la ley. La legislación laboral española prohíbe el despido de una trabajadora durante el período de embarazo y hasta que el hijo cumpla nueve meses, así como durante el período de lactancia natural o artificial hasta que el hijo cumpla un año.
¿Qué hacer ante un despido?
Si llegas a ser despedida, puedes impugnar el despido ante los tribunales laborales y puedes ser reinstalada en tu puesto de trabajo si se determina que el despido fue injustificado o discriminatorio debido a tu embarazo. Si tu embarazo soñado se ha convertido en pesadilla debido a tu empleador, debes saber que la indemnización que mereces es la misma que para cualquier otro trabajador en caso de despido improcedente. Si el despido se considera improcedente, el empleador puede optar por readmitirte en tu puesto de trabajo o pagar una indemnización. Ten en cuenta que tienes el derecho de impugnar el despido ante los tribunales laborales.
El despido puede causar estrés emocional y ansiedad si te encuentras en embarazo y puede llegar a afectar tu bienestar social y económico, especialmente si te encuentras en una etapa avanzada del embarazo o si tienes dificultades para encontrar otro empleo debido a su situación. Si necesitas asesoría legal en caso de despido estando embarazada, te invitamos a contactarnos.
Permisos por Nacimiento y Cuidado del Menor
Los permisos de maternidad y paternidad, ahora permisos por nacimiento y cuidado del menor, cuentan con una larga historia en España. A principios del siglo XX sólo existía el permiso para las madres, lo que las relegaba a poseer la exclusividad del cuidado de los hijos. Ya en democracia, surgió el permiso de paternidad, aunque era de tan solo dos días de descanso para los padres, mientras que la madre disponía de 14 días. Desde 1980, este primer permiso de paternidad ha seguido ampliándose, aunque los días de los que disponían las mujeres siempre han sido mucho mayores. El 1 de enero de 2021 se produjo la equiparación de los permisos de maternidad y paternidad a 16 semanas, pasando a ser permisos por nacimiento y adopción iguales e intransferibles para los dos progenitores, independientemente de su sexo.
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Los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores (ET) protegen a mujeres embarazadas, padres y madres en situaciones de maternidad y paternidad. Lo primero que has de tener en cuenta es que no se puede negar el disfrute del permiso, siempre que se cumpla con los requisitos y plazos establecidos. Las 6 primeras semanas son obligatorias e ininterrumpidas y, el resto, pueden repartirse siempre antes de que se cumpla un año. Aunque se dé cierta flexibilidad en la ley, siempre ha de acordarse el reparto de las semanas restantes con la empresa. Cuando los permisos eran dispares, el hecho de despedir a una mujer que estuviera disfrutando de su permiso de maternidad, era una cuestión clara de discriminación de género. Ocurre lo mismo si la mujer está embarazada.
Tipos de Permiso
- Prestación por nacimiento para la madre biológica: 16 semanas de permiso por el parto y el cuidado del menor.
- Permiso por cuidado del lactante: Derecho a ausentarse del trabajo una hora al día hasta los 9 meses del bebé.
- Prestación por nacimiento para el progenitor distinto de la madre biológica: Permiso de 12 semanas desde enero de 2020.
Protección Legal Durante la Lactancia
La vuelta al trabajo es un momento difícil tras la maternidad, especialmente para las mujeres que amamantan. Permite a ambos progenitores disfrutar de un tiempo exclusivo para la lactancia materna, contribuyendo así al bienestar físico y emocional tanto de los progenitores como del bebé. Durante este período, las personas trabajadoras tienen derecho a ausentarse del trabajo para el cuidado y la lactancia de su hijo, sin que ello suponga una merma en su salario o estabilidad laboral.
Nuevo permiso de lactancia de 28 días con el derogado Real Decreto Ley 7/2023
El Real Decreto Ley 7/2023 mantiene los efectos desplegados durante su vigencia, es decir, desde el 21 de diciembre de 2023 hasta el 12 de enero de 2024 (fecha de publicación en el BOE del acuerdo de derogación).
A pesar de que se habla de un permiso de 28 días, no es así, la duración del permiso variará en función de la jornada laboral de cada persona trabajadora. El único cambio introducido por el Real Decreto, fue, que se podía acumular el permiso en días, sin necesidad de que esté establecido en convenio colectivo ni acuerdo con la empresa.
¿Cuántos días son el permiso de lactancia acumulada?
Por ahora, hasta nueva aprobación, será lo establecido en convenio colectivo o acuerdo con la empresa, que, para el caso de acuerdo con la empresa, consiste en sumar la hora a la que se tiene derecho por cada día de trabajo efectivo y convertirlo en jornadas laborales.
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Ejemplo 1: persona trabajadora con jornada de 8 horas diarias, si le corresponden 112 horas de permiso, serían 14 días hábiles (112/8=14)
Ejemplo 2: persona trabajadora con jornada de 4 horas diarias, si le corresponden 112 horas de permiso, serían 28 días hábiles (112/4=28)
¿Cómo y quién puede solicitar el permiso de lactancia?
El permiso de lactancia puede ser solicitado por cualquier madre o padre trabajador con hijos menores de 9 meses. El permiso de lactancia es remunerado, la reducción de jornada conlleva reducción salarial.
Vacaciones: Se pueden iniciar a la finalización del permiso de lactancia.
Excedencia por cuidado de hijos.
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Despidos Durante Permisos de Lactancia
La legislación laboral protege a las personas trabajadoras durante el ejercicio de sus derechos, incluido por supuesto el permiso de lactancia. ¿Pueden despedirme si estoy de permiso por maternidad/paternidad? ¿Cómo debo actuar si ocurre el despido? El permiso por nacimiento del menor es un derecho individual e inalienable de las personas trabajadoras. Pero, aunque se encuentre recogido en la legislación vigente, ¿puede la empresa privarme de ejercer este derecho? ¿Y si me reducen el salario? ¿Pueden comunicarme el despido mientras estoy de permiso por maternidad/paternidad?
Lo más habitual es que, tras el procedimiento judicial, o incluso antes de que este termine, se produzca un acuerdo económico. La denuncia de un despido por razones de embarazo, maternidad y paternidad conlleva a declarar la nulidad de éste, por lo que la empresa está obligada a readmitir al trabajador y abonarle todos sus salarios. Además, puesto que hablamos de un despido improcedente, la empresa también deberá indemnizar a la persona trabajadora.
Nulidad del Despido
De acuerdo con el artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores, el despido de una mujer embarazada es nulo de pleno derecho. Actualmente, que no os engañen, el despido de la mujer embarazada es nulo de pleno derecho, por el mero hecho de la gestación, lo conozca el empresario o no, exista móvil discriminatorio, o no. En caso de que os despidan estando embarazadas y declaren vuestro despido improcedente debéis interponer una demanda en el plazo de 20 días hábiles.
No obstante, en el caso de los despidos debe intentarse la conciliación antes del transcurso de 20 días en el servicio de mediación y arbitraje correspondiente, según la Comunidad Autónoma. En el trámite de conciliación podréis llegar a un acuerdo con la empresa si así lo deseáis.
En España el despido de una mujer embarazada, salvo que sea procedente, es nulo de pleno derecho. Así lo establece el artículo 55.5.del Estatuto de los Trabajadores, constituyendo otro mecanismo legislativo para evitar la discriminación de sexo. Este precepto ha generado en la práctica múltiples problemas interpretativos y la doctrina no ha sido firme en su aplicación, a lo largo de los años.
Evolución de la Tutela Antidiscriminatoria
La evolución de la tutela antidiscriminatoria en el ámbito laboral de las mujeres embarazadas, incluyendo en este término a las personas trans gestantes (art. 48.4-10 ET), ha pasado por diferentes etapas. En primer lugar, en lo que pudiéramos denominar ‘causa objetiva’, cuando la decisión extintiva empresarial se produce en algún momento del embarazo, cuando el despido ‘coincide’ temporalmente con el embarazo, dando categoría de nulidad, incluso, al despido acaecido sin que el empresario conozca la situación de embarazo de la persona trabajadora. Si la decisión extintiva coincide en el tiempo con el embarazo, el despido se cataloga de nulo, o de procedente, naturalmente. Sin más. Sin tener que avizorar un propósito discriminatorio o lesivo.
La segunda vía, que pudiéramos llamar ‘antidiscriminatoria’, protege a la persona trabajadora embarazada cuando la decisión extintiva se ha producido precisamente por la circunstancia del embarazo. En estos casos se presume que la decisión extintiva es discriminatoria y, además, lesiva de un Derecho Fundamental, por lo que a los efectos conocidos de la declaración de nulidad (reintegro al puesto de trabajo en idénticas condiciones a las que disfrutaba antes del despido, y percepción de los salarios de tramitación) se le adiciona una indemnización económica que tiene como pretensión reparar el daño moral que se presupone por la transgresión de Derechos Fundamentales. Es una vía privilegiada, por dos razones.
Análisis de la STSJ País Vasco Nº 74/2019
La STSJ País Vasco Nº 74/2019, de 5 de febrero de 2019, Rec. 308/2019, ECLI: ES:TSJPV:2019:765, analiza el caso de un despido a los nueve meses y ocho días de la reincorporación de la trabajadora tras la suspensión de su contrato por maternidad aludiendo la disminución voluntaria y continuada del rendimiento. El TSJ, otorga la calificación del despido nulo con una indemnización añadida por vulneración de derechos fundamentales y daños morales de 10.000 euros "aún cuando no se atisbe ningún tipo de especial intencionalidad o agravación".
El Caso
Una trabajadora venía prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada con una antigüedad de 4 de enero de 2016, categoría profesional de Grupo 6 y salario bruto mensual de 2.500 euros incluida la prorrata de pagas extras y correspondiente a una jornada completa. La trabajadora dio a luz a su hija el 18 de abril de 2017, incorporándose a su puesto de trabajo el día 31 de agosto de 2017. El 18 de enero de 2018 la hija de la trabajadora cumplió 9 meses. Con fecha de 26 de enero de 2018 (ocho días por encima de la protección legal establecida por el 55.5 en su redacción a fecha de autos) la empresa notifica a la trabajadora su despido por bajo rendimiento.
Resolución Judicial
No conforme la trabajadora reclama judicialmente. La Sentencia de Instancia, estimando parcialmente la demanda declarara la improcedencia del despido, condenando a la demandada a que a su elección, "opte en el plazo de cinco días, por indemnizar a la actora en la suma 5.650,56 euros; o por la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con satisfacción, si opta por la readmisión, de los salarios dejados de percibir, a razón de un salario diario de 82,19 euros, a contar desde la fecha del despido de 26 de enero de 2018 hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario acreditase lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación". Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la trabajadora, que fue impugnado por la Mercantil.
Normativa Reguladora
En fecha de autos, la redacción del art. 55.5 ET establecía:"Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
- El de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
- El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.
- El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, delegación de guarda, acogimiento, o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre" que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda o acogimiento del hijo o del menor.
Normativa Actual
Con efectos de 08/03/2019, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, modifica la regulación de la nulidad de la extinción por despido disciplinario (art. 55.5 ET). Pasando a considerarse nulo el despido en los siguientes supuestos (apdo a), b) y c) 55.5 ET):"Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
- El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
- El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.
- El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento."
Resolución del TSJ
En el caso analizado, en el acto del juicio la empresarial tan sólo reconoce la improcedencia y se excusa en la dificultad probatoria o complicación de un bajo rendimiento en determinado trabajo, asumiendo finalmente una improcedencia que supone desvaírse de cualquier medio probatorio. Para la Sala, ha de operar la inversión de la carga probatoria para dar protección al derecho fundamental a la no discriminación por razón de género aún cuando no se atisbe ningún tipo de especial intencionalidad o agravación.
Por todo lo mencionado procede la estimación del recurso de suplicación de la trabajadora demandante, declarando la existencia de un despido nulo, que deberá llevar aparejado la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación desde la fecha de la extinción hasta la notificación de nuestra resolución judicial, sin perjuicio de las posibles compensaciones si existiese la circunstancia laboral o de prestación de desempleo. Una vez analizada la conducta antijurídica empresarial la Sala aborda los daños morales, y su cálculo indemnizatorio, o, partiendo de la petición que realiza la demandante de 25.000 euros.
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