Apellidos para Hijos de Dos Madres en España: Un Avance Hacia la Igualdad
Tradicionalmente se decía que madre no hay más que una, lo que ya no se cumple, ni desde el punto de vista biológico ni legal. En cuanto al primero, desde finales de 1988 en España -con la primera Ley de Técnicas de Reproducción humana asistida, LTRHA- son posibles dos madres biológicas, una que pone el óvulo (la genética) y la otra que porta el embrión-feto (gestación), ello merced a la fecundación in vitro con transferencia de embrión (FIVET).
Desde la perspectiva del Derecho (español), es dable la doble maternidad legal, si bien puntualicemos que nuestra ley no admite los tríos (tertium non datur): no caben dos madres y un padre, por más que éste sea el biológico, de modo que la determinación legal de la segunda madre excluye la posibilidad de la determinación legal de quien puso los gametos masculinos como padre. Pues bien, dos mujeres que formen pareja pueden devenir comadres legales por la vía de adoptar conjunta o sucesivamente, o de adoptar una el hijo biológico de la otra, ello desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio para las parejas casadas y desde la de la Ley 26/2015, de 28 de julio, para las unidas por análoga relación de afectividad (art.
El siguiente paso (para adelante o para atrás, según la opinión de cada quien) lo da la Ley 3/2007, en vigor desde 17 de marzo de dicho año, que introduce el art. 7.3 en la LTRHA (hoy Ley 14/2006, de 26 de mayo), disponiendo que “cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido”.
Con el 7.3 LTRHA el automatismo es aún mayor que extraadministrativo: el consentimiento de la esposa de la gestante supone una suerte de adopción por la consorte, pero extrajudicial, esto es, no necesitada siquiera de la resolución judicial -del art. 176.1 Cc- que haya de tener siempre en cuenta el interés del adoptando. Con el 7.3 LTRHA se presumen iuris et de iure tanto la idoneidad de la esposa como el interés del hijo.
Ahora bien, igual que la adopción judicial por el consorte ha de contar con, al menos, el asentimiento del progenitor del adoptando no emancipado (art.177.2.2º Cc), parece que, en el supuesto del art. 7.3 LTRHA, la madre -la gestante- también ha de asentir a que su esposa asuma la comaternidad legal: así lo entiende el magnífico voto particular de la Sentencia de 2014 del Tribunal Supremo que diré, de suerte que la gestante no puede imponer la comaternidad a su esposa, ni ésta a la primera; si bien, lo único cierto es que la letra de este artículo sólo habla de la manifestación de la consorte, de modo que interpretado literalmente prescinde incluso del asentimiento de la gestante (progenitora), que no puede imponer la comaternidad a su esposa, pero le puede ser impuesta por ésta.
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Con todo, la ya no tan nueva fuente de cofiliación materna del 7.3 LTRHA encuentra antecedentes no sólo en la adopción simplificada del 176.2 Cc, sino también en la determinación legal de la filiación -del art.
La Ley 19/2015, de 13 de julio (vigor 15 de octubre de 2015), de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, reforma el art. 7.3 LTRHA, cuyo tenor actual prescribe que “cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”.
En realidad, se modifica, en primer lugar, el tiempo, que se prolonga más allá de la gestación (hay que suponer que aún se puede consentir durante todo el embarazo, como antes de la reforma), si bien produce inseguridad jurídica que no conste, al menos, el plazo a contar del nacimiento en que puede la esposa asumir la comaternidad. Lo lógico sería que coincidiera con el plazo para la inscripción del nacimiento.
Y llegamos, por fin, al nuevo artículo 44.5 de la LRC 2011, modificado por la misma Ley antedicha 19/2015, disponiendo que “también constará como filiación matrimonial cuando la madre estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer y esta última manifestara que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”.
De aquí que cuando el 30 de julio de 2016 nace en Benidoleig (Alicante) el hijo de una irlandesa (Brenda) casada con una española (María José) y ésta solicita del RC de Denia la inscripción como hijo matrimonial de ambas, el Encargado le requiere que acredite que la reproducción fue asistida, entendiendo, con toda razón, que el art.
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Como es sabido, los matrimonios de distinto sexo están exentos de tener que acreditar nada merced a la presunción del artículo 116 del Cc y art. 235.5.1 CCCat -cuyo reflejo registral regula el art. 1º, el 44.5 LRC se pronuncia a favor de la inscripción por el consentimiento “independientemente de que hayan hecho uso” -las esposas- “o no de técnicas de reproducción asistida, dado que la norma no introduce esa limitación”, por lo “que la intención del legislador tiene que ser que el art. 44.5 resulte aplicable con carácter general” “porque sólo así tiene sentido que dicho artículo, introducido en 2015 al mismo tiempo que se reformaba el art. 7.3 de la Ley 14/2006, reproduzca el contenido de este último”.
Todos debemos felicitarnos del sobresaliente avance legislativo español en materia de igualdad entre el hombre y la mujer, siguiendo los principios rectores de nuestro ordenamiento constitucional (arts. 14, 32.1 y 35 CE). Es digno de mención que el segundo artículo citado determina que en el matrimonio tiene que existir plena igualdad jurídica.
En este sentido, el hecho de que en otros países importantes la mujer pierda su apellido por el de su esposo, supone lisa y llanamente una discriminación sin justificación en este siglo XXI y, por esta razón, los españoles debemos alegrarnos de tener una normativa muy progresista y avanzada acorde a los tiempos que vivimos.
A partir del pasado 30 de junio de 2017, tras la reforma de la Ley del Registro Civil, ya no prevalece el apellido del padre sobre el de la madre, exigiendo acuerdo entre ambos padres para fijar el orden de los apellidos de sus hijos, cuya primera inscripción de nacimiento determinará el orden para la inscripción de los posteriores nacimientos con idéntica filiación.
En este sentido se ha modificado el artículo 109 CC y el artículo 49.2 de la citada Ley del Registro Civil que establece: “2. La filiación determina los apellidos. Si la filiación está determinada por ambas líneas, los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral."
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En caso de desacuerdo o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor”.
De manera que, el precepto, señala que los progenitores tienen que acordar o pactar cuál será el primer apellido de su hijo. Sin duda, en la relación de cualquier pareja, matrimonial o no, cuando se espera el nacimiento de un niño es frecuente que se pregunten mutuamente ¿qué nombre le pondremos al bebé?
"El legislador, postulándose claramente a favor de la igualdad de ambos progenitores, desea que los padres dialoguen, pacten y lleguen a acuerdos"
Es cierto que esta posibilidad de poner el apellido materno sobre el paterno ya existía a raíz de la promulgación de la Ley 40/1999, de 5 de noviembre, que posibilitaba alterar el orden de los apellidos, pero realmente tal posibilidad no se trasladó a la sociedad en general, posiblemente por desconocimiento o indiferencia.
La norma les da un plazo de tres días para decidir unánimemente sobre qué apellido elegirán o pondrán en primer lugar. ¿Es razonable que una pareja no sea capaz de ponerse de acuerdo en este tema desde un plano de igualdad en la toma de decisión?
Entonces ¿qué solución existe para el caso de discrepancia o desacuerdo de los padres? Únicamente tendríamos la opción de la decisión del Encargado del Registro Civil, que seguramente no será la más idónea e incluso podría crear tensiones innecesarias, aunque se da por hecho que no impondrá el apellido del padre por defecto como hasta ahora.
"El Encargado del Registro Civil podrá utilizar diversos criterios para decidir el primer apellido del recién nacido, en defecto de acuerdo de los padres, como pueden ser: el orden alfabético, lo común o no de los apellidos de ambos progenitores o el sorteo puro y duro"
En estas situaciones, el Encargado del Registro Civil podrá utilizar diversos criterios para decidir el primer apellido del recién nacido, en defecto de acuerdo de los padres, como pueden ser: el orden alfabético, lo común o no de los apellidos de ambos progenitores o el sorteo puro y duro.
"En algunos casos, las capitulaciones matrimoniales pueden ser el vehículo idóneo para fijar la determinación del primer apellido que desean poner a sus hijos, si será el paterno o el materno, porque tal decisión unánime es favorecedora de la igualdad de derechos que preconiza nuestro ordenamiento"
Con el presente artículo únicamente pretendo hacer una llamada de atención a superar viejas tradiciones y subirnos al tren de la modernidad, que hace a las mujeres y a los hombres más libres e iguales en todos los aspectos de la vida, y desde luego, el establecimiento del orden de los apellidos en los hijos es un síntoma de tal igualdad, ahora reconocido por la legislación española que ha sido precursora en este tema tan importante.
Cambios en el Registro Civil y la Doble Maternidad
Tras el nacimiento del pequeño, los padres están obligados a inscribirlo en el Registro Civil, bien de forma telemática desde el hospital o en las propias oficinas del registro. Ya no es obligatorio que el hijo lleve el apellido del padre primero y a continuación el de la madre.
En la actualidad los progenitores tienen libertad para establecer el orden de los apellidos de sus hijos. En España, el nombre está compuesto por el nombre propio y dos apellidos. El nombre propio se elige por los padres libremente y los dos apellidos serán los de los padres.
Tras esta reforma los progenitores tienen total libertad para establecer el orden de los apellidos de sus hijos que deseen. Es importante mencionar que el orden de los apellidos deberá ser el mismo para todos los hermanos. Por lo tanto, el orden de los apellidos que escojan los progenitores para el primer hijo determinará el de los siguientes.
La ley permite la combinación de los apellidos del padre y la madre como solución al posible problema de decidir cual poner delante.
De 2017 hasta ahora, solo el 0,5% de los bebes nacidos llevan el primer apellido de su madre. Normalmente el orden de los apellidos no suele ser fuente de conflicto en los progenitores, pero en ocasiones si que se producen estos desacuerdos.
El Código Civil en su artículo 109 reconoce el derecho a que los progenitores de mutuo acuerdo determinen el orden de los apellidos antes de su inscripción en el registro civil.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia 558/2022, de 11 de julio de 2022, ha abordado una cuestión de gran relevancia en el ámbito del derecho de familia: los derechos filiación parejas homosexuales. Esta resolución ha generado importantes implicaciones en la interpretación del reconocimiento de hijos parejas homosexuales.
Fundamentos Jurídicos de la Sentencia
El Tribunal Supremo enfatizó que la reclamación filiación con posesión de estado tiene un peso fundamental en el reconocimiento de vínculos familiares. Para ello, analizó la aplicación del artículo 131 del Código Civil. Destacó que, cuando se demuestra una relación social y afectiva sostenida en el tiempo, la filiación puede llegar a reconocerse. Ello incluso en ausencia de un vínculo biológico o un reconocimiento formal previo.
Implicaciones de la Sentencia
La resolución judicial reafirma el principio de protección del interés superior del menor. En tal sentido, otorga especial relevancia a la estabilidad emocional y social que supone el mantenimiento de una relación de filiación.
- Valor probatorio de la posesión de estado: Se reconoce que la convivencia prolongada y el reconocimiento social del menor como hijo de ambas mujeres son elementos esenciales para determinar la filiación.
- Equiparación de derechos: Se refuerza el derecho de los menores en familias homoparentales a ser reconocidos legalmente como hijos de ambas madres, garantizando su protección jurídica.
- Impacto en los registros civiles: La sentencia influye directamente en la inscripción hijo de dos madres, facilitando procedimientos para garantizar la filiación de los hijos de parejas del mismo sexo.
Cuestiones Vinculadas con los Derechos Filiación Parejas Homosexuales
La doble maternidad hace referencia a la situación en la que un menor es reconocido legalmente como hijo de dos mujeres. Este reconocimiento puede derivar del matrimonio, de la adopción o de la aplicación del principio de posesión de estado en la filiación.
La posesión de estado en la filiación es la situación en la que una persona es tratada y reconocida como hijo de otra. En tal caso, no se existe un vínculo biológico ni un reconocimiento legal previo. Se basa en tres elementos esenciales: el nombre, el trato y la fama.
Sí, en España es posible que dos mujeres registren a un bebé como hijo suyo. Esto puede hacerse a través del matrimonio con consentimiento previo a la concepción mediante técnicas de reproducción asistida, por adopción o mediante una demanda de reclamación de filiación no matrimonial basada en la reclamación filiación con posesión de estado.
El menor llevará los apellidos de ambas madres. La elección del orden de los apellidos se realiza de común acuerdo entre las progenitoras, y en caso de desacuerdo, se aplican las normas generales establecidas en el Registro Civil.
La Sentencia 558/2022 del Tribunal Supremo refuerza la seguridad jurídica de las familias homoparentales. Enfatiza la importancia de la posesión de estado en la filiación como un elemento clave en el reconocimiento legal de los hijos de parejas del mismo sexo.
Podemos concluir que, la regulación del cambio registral de la mención de sexo, ha sido un aspecto de la nueva norma que ha podido suscitar un mayor debate, pues, con esta nueva modificación, ya no es necesario el requisito médico o probatorio para solicitar el cambio de sexo en el registro civil, esto se justifica porque en la nueva clasificación internacional de enfermedades, revisada por la OMS, la transexualidad ha dejado de ser considerada como una enfermedad psicológica, por lo que quedaría anulada la obtención de un informe médico que diagnosticara a la persona transexual una atrofia de género, como se requiere actualmente.
A mayor abundamiento, la jurisprudencia española prohíbe la exigencia de una previa cirugía de reasignación de sexo para modificar la mención registral.
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