Gestación por Sustitución: Definición y Tipos
La gestación por sustitución es la gestación convenida mediante un contrato, con o sin precio, en el que una mujer acepta ceder su cuerpo para la gestación, renunciando a la filiación materna del futuro hijo/a a favor del contratante o de un tercero.
Como ocurre habitualmente, la terminología empleada para designar el hecho del que nos ocupamos no es neutral, apareciendo eufemismos o, por el contrario, denominaciones que señalan unos u otros aspectos valorativos de la práctica: “Maternidad subrogada”, “alquiler de vientres o úteros”, “gestación subrogada”, “explotación reproductiva de mujeres” son algunas de las expresiones utilizadas.
Cuando hablamos de GS, en ocasiones se clasifica erróneamente como “técnica de reproducción asistida”; sin embargo, la gestación y el parto son procesos fisiológicos y no solo una “técnica”. Por tanto, como proceso biológico es imposible su subrogación: la mujer que gesta es la que vive el embarazo (como tampoco podría subrogarse un cáncer o un infarto).
Es más, el embarazo en sí mismo no es el objeto del contrato en la GS como parece expresarse con las denominaciones. En la GS el objeto del contrato es también la determinación de la filiación del niño a favor de los comitentes.
Esta distinción tiene su importancia, pues habitualmente nos centramos al denominar la práctica en la función reproductiva como nudo del contrato, evitando uno de los temas claves: no se realiza un contrato simplemente para que una mujer geste un bebé con independencia del destino del nasciturus.
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La gestación no es un fin en sí mismo para los contratantes, independientemente de lo que ocurra después, sino que es un medio para conseguir el fin deseado: un hijo/a. Por tanto, realmente estamos hablando de que el contrato incluye una transacción con un ser humano.
¿Explotación o Altruismo?
En los casos de GS comercial (en los que el contrato lleva asociado un pago para la mujer gestante) se establece una compra/venta no sólo de una función biológica sino también de un ser humano, lo cual ya supone por sí mismo un conflicto ético: mujer e hijo se convierten en un producto y tienen un precio.
Además, es importante señalar quién compra y quién vende en la GS comercial, es decir la asimetría que se da en estos supuestos, debido a la mediación económica donde son mujeres con necesidades económicas las que se prestan a dicha práctica en favor de comitentes adinerados. Esta asimetría da lugar, además, a cláusulas abusivas del contrato, empresas mediadoras que se lucran y una serie de escenarios que encontraríamos asociados a cualquier mercado.
La Ética y el Derecho, tradicionalmente, consideran que las decisiones que suponen un importante sacrificio para un individuo, este las adopta habitualmente en un contexto de vulnerabilidad, de manera que, eliminado ese determinado contexto el sujeto no adoptaría la misma decisión, de ahí que deba garantizarse su gratuidad en esos casos.
Pero, ¿qué ocurre entonces con la GS altruista?
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- En primer lugar, y por ser lo más destacado, se debe dejar claro que la finalidad de la GS es controvertida. No sirve para reparar un daño, no prolonga la vida, no mejora la calidad de vida, como sería la finalidad en el caso de un trasplante. Ni tampoco es una forma de proteger una minoría desamparada ni de expandir un derecho, pues no existe el derecho a tener hijos/as.
- ¿Es posible asegurar un altruismo genuino? Sabemos que ser mujer es uno de los determinantes clásicos de desigualdad y que a las mujeres se le imponen de manera mucho más marcada, por ejemplo, los roles sociales de cuidado y generosidad para con los demás.
- También podemos hacer una diferencia clave de la GS altruista con el tipo de donación que concurre en un trasplante vivo-vivo: hay alternativas. Si el deseo genuino que mueve la GS es el de formar una familia (ser madres/padres) y no se puede (o no se quiere) hacer de forma biológica es posible hacerlo mediante la adopción de menores.
- ¿No puede haber entonces detrás de la GS un tinte de eugenesia? Es decir, una práctica que camina hacia la tendencia a manipular la naturaleza humana gracias a los avances científico-técnicos, pudiendo elegir en este caso las características de la descendencia.
- ¿Qué hay de los derechos del menor? Por ejemplo, el derecho a conocer sus orígenes. El deseo de una persona de tener un hijo/a, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de las mujeres y los niños/as. ¿Estamos despojando a dos seres humanos de su condición de sujeto? ¿Dónde queda en todo este proceso la dignidad humana?
Tipos de Gestación Subrogada
En referencia a tipos de gestación subrogada podemos dividir la Maternidad subrogada en:
- Gestación subrogada Comercial o gestación subrogada altruista.
- Gestación subrogada tradicional o Gestación subrogada gestacional.
- Gestación subrogada extrafamiliar o gestación subrogada intrafamiliar.
Gestación Subrogada Comercial
En la gestación subrogada comercial, la madre gestante recibe una compensación económica por llevar a cabo el proceso de Maternidad subrogada.
Gestación Subrogada Altruista
La gestación subrogada altruista se produce cuando una mujer desea llevar a cabo el proceso de gestación subrogada, gestando el hijo de otra persona sin compensación económica. En la mayoría de los países que se realiza este tipo de gestación subrogada altruista, donde se firman acuerdos de gestación subrogada altruista, la gestante tiene una relación estrecha con los padres intencionales (miembro de la familia/amigo cercano).
Gestación Subrogada Tradicional
La gestación subrogada tradicional, que está muy desaconsejada, y que está prohibida en muchos países en los que es legal la Maternidad subrogada. Un embarazo subrogado es aquel en el que la gestante aporta también su material genético al proceso de gestación subrogada, por lo que tiene un vínculo genético con el bebé.
Gestación Subrogada Gestacional
En cambio, la gestación subrogada total o gestacional es la que se realiza mayoritariamente hoy en día, que es aquella en la que el material genético para la gestación subrogada es aportado por los padres intencionales o, en el caso de que alguno de los dos no pueda aportar, por un/a donante anónimo/a, bien sea de óvulos, o bien sea de esperma.
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Gestación Subrogada Extrafamiliar e Intrafamiliar
En la gestación subrogada extra familiar, la gestante es una persona externa a la familia de los padres intencionales. En el caso de la gestación subrogada intrafamiliar, hablamos de una madre, hermana o cualquier otra persona con un vínculo familiar con los padres intencionales, que decide ser su gestante.
Regulación en España
La GS es una práctica ilegal en España, como recoge la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida: Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
En España la gestación subrogada está prohibida en virtud del artículo 10 de la Ley de 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, según el cual:
“1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.”
Como novedad reciente, cabe destacar la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que contempla:
- Una mayor información sobre la ilegalidad de la gestación por subrogación a través de campañas institucionales.
- Así como la prohibición de publicidad sobre la gestación por sustitución por parte de las agencias de intermediación.
Regulación en Otros Países
Fuera de nuestras fronteras, la gestación por sustitución es una práctica legal en países como Estados Unidos, Ucrania o India. En la Unión Europea, la técnica es legal en Reino Unido, Grecia y, recientemente ha sido aprobada en Portugal.
En cuanto a los países en los que está permitida la gestación subrogada, podemos señalar: Canadá, Estados Unidos, Rusia, Ucrania, Georgia, Australia, Sudáfrica, Tailandia, India, Reino Unido, Grecia o Portugal.
Si bien es preciso resaltar que son distintas las condiciones que se exigen en cada uno de ellos para llevar a cabo la gestación subrogada.
Inscripción de los Bebés Nacidos por Gestación Subrogada
Hay que acudir a la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.
En la misma se exige para poder practicar la inscripción en el Registro Civil de un bebé nacido por gestación subrogada:
- Solicitud de inscripción.
- Resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido.
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