Riesgos Durante la Lactancia: Ejemplos y Derechos Laborales
La prestación por riesgo durante la lactancia es un derecho laboral al que pueden optar algunas trabajadoras después de dar a luz si las circunstancias a las que están expuestas durante su jornada laboral suponen un peligro para su salud o la de su bebé. Lamentablemente, algunas madres (y futuras madres) se enfrentan a conflictos laborales a la hora de disfrutar de este y otros derechos laborales previstos en la ley. Aunque a día de hoy el disfrute del permiso de maternidad (las 16 semanas posteriores al parto) es un permiso más o menos normalizado para la mayoría de las trabajadoras, otras medidas son mucho más controvertidas y pueden generar muchas dudas, tanto para aquellas que deben pedirlas, como para las empresas que deben garantizar su disfrute.
Aunque popularmente hablamos de “baja por riesgo en la lactancia” lo cierto es que el subsidio o prestación por riesgo durante la lactancia natural no es una baja y no se considera un período de incapacidad temporal. Es decir, no depende de que un médico considere que existe un riesgo para la madre o el bebé sino de las normas de prevención de riesgos laborales. La prestación se otorga cuando existen posibles riesgos laborales, como factores contaminantes o peligrosos a los que pueda estar expuesta una trabajadora (sustancias tóxicas, humo, temperaturas extremas, etc.).
La empresa debe valorar si es posible cambiar de puesto de trabajo a la empleada o darle funciones diferentes a las que acostumbra a desarrollar para que pueda seguir trabajando durante el periodo de lactancia. Muchas trabajadoras tramitan durante su gestación un subsidio por riesgo durante el embarazo. Aunque muchas veces coinciden, las circunstancias que hacen que sea peligroso ir a trabajar mientras se está embarazada no tienen porqué ser peligrosas durante la lactancia, y viceversa.
Por ejemplo: una maestra que debe atender a niños y niñas de tres años probablemente no podrá trabajar durante una parte del embarazo por el esfuerzo físico que conlleva, pero mientras esté dando el pecho, podrá trabajar sin problema. En cambio, si la trabajadora manipula sustancias tóxicas (en un laboratorio o similar) seguramente tendrá riesgo durante el embarazo y durante la lactancia posterior.
El permiso de lactancia (que otorga una hora de permiso remunerado diario para amamantar hasta los nueve meses del bebé o de algunos días de permiso compactado) es en la mayoría de casos incompatible con el subsidio por riesgo durante la lactancia. Si la trabajadora no acude al trabajo porque es peligroso es lógico que no pueda disfrutar de un permiso que va ligado al hecho de estar trabajando.
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Hay que recordar que la suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural no significa que la trabajadora deje de tener derechos laborales. Además, las trabajadoras que dan a luz están especialmente protegidas por el ordenamiento laboral durante el primer año de vida de su bebé. Así pues, si una trabajadora es despedida mientras se encuentra disfrutando de un permiso y la empresa no tiene motivos reales que justifiquen esa acción más allá del hecho de que haya sido madre o haya querido ejercer derechos de conciliación, se podría considerar que el despido es discriminatorio por razón de género y se consideraría nulo en caso de interponer una demanda.
El subsidio por riesgo durante la lactancia natural es una prestación regulada por la ley con unas características muy concretas. Así pues, las trabajadoras que sean beneficiarias de él pueden cobrarlo solo hasta que el bebé cumpla los nueve meses de edad, aunque ellas amamanten más allá de este tiempo. Las prestación por riesgo para la lactancia materna en el puesto de trabajo no debería depender de que sea la trabajadora quien se preocupe de tramitarla.
Análisis de una Sentencia Relevante
La STS-SOC que aquí se examina consolida la protección dentro del ordenamiento español de la situación de riesgo durante la lactancia natural, a la vista de la doctrina más reciente del TJUE.
Detalles de la Resolución
- Número de resolución y fecha: Sentencia núm.
- Número recurso o procedimiento: Recurso de casación para la unificación de doctrina núm.
- Ponente: Ilma. Sra. Dña.
Problema Suscitado
La trabajadora prestaba servicios de asistencia médica en la unidad de emergencias del Servicio Valenciano de Salud, durante un día de cada seis en un turno continuado de 24 horas (de 9 a 9 horas del día siguiente). Con vistas a su reincorporación al trabajo tras la suspensión de su contrato por razón de maternidad, solicitó a la entidad empleadora certificación médica sobre el eventual riesgo de su actividad para la práctica de lactancia natural, a lo que se respondió que tal riesgo era inexistente. También se emitió informe desde la entidad empleadora en el que se advertía de la imposibilidad de una adaptación o un cambio de puesto de trabajo, por las especiales características del servicio de emergencias.
En esas circunstancias, la trabajadora solicitó la mencionada certificación a la entidad mutua aseguradora del riesgo en su empresa, que denegó la petición. La trabajadora interpuso recurso de casación para unificación de doctrina, con el único motivo de infracción de los artículos 188 y 189 LGSS en relación con el artículo 26, párrafos 1.2 y 4, de la LPRL.
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Doctrina del Tribunal Supremo
La sentencia comentada proporciona en primer término los puntos esenciales de la “doctrina tradicional de la Sala” en materia de riesgo por embarazo (con cita de sus principales exponentes), pero inmediatamente después recuerda que a partir de la sentencia TS de 26 de junio de 2018 (rcud 1398/2016), y a la vista de la sentencia Otero Ramos del TJUE, era necesaria “una reflexión sobre la distribución de la carga de la prueba”.
Requisitos para la Prestación
En primer lugar, la sentencia aclara que la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural requiere el cumplimiento de una serie de requisitos. Ante todo debe apreciarse que las condiciones de trabajo influyan negativamente sobre la salud de la mujer y de la criatura, y que no resulte factible ni la adaptación del puesto ni el cambio a un puesto distinto compatible con esa situación.
Por consiguiente, «no cabe el percibo de la prestación cuando los riesgos no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia», toda vez que «ello impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del artículo 26 LPRL, de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el art. 48.5 ET».
Carga de la Prueba y Protección a la Trabajadora
Tomando como punto de partida la premisa de que la doctrina del TJUE «aconseja una reflexión sobre la cuestión de la distribución de la carga de la prueba», la sentencia afirma que «no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador», pues «cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no han sido evaluados con arreglo a lo dispuesto en el citado artículo 4 de la Directiva, se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele».
La sentencia considera asimismo que «la influencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural no puede desdeñarse como elemento de influencia en la calidad y cantidad del amamantamiento so pena de incurrir en la contravención de la propia finalidad protectora buscada». A juicio del TS, esa concepción del riesgo durante la lactancia natural permite llegar a la conclusión de que «en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna».
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Como corolario de lo anterior, la sentencia se apoya en la doctrina del TJUE para afirmar que «la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo». Tal evaluación es tan determinante que su falta entraña, a juicio de esta línea jurisprudencial, no sólo una vulneración de la normativa de prevención de riesgos, sino también, y sobre todo, una discriminación directa por razón de sexo.
Como se ha dicho, la sentencia reproduce extensamente la argumentación ya ofrecida en resoluciones precedentes, partiendo de que la «esencial similitud de supuestos contemplados en la sentencia recurrida y la resolución cuyos términos son la anterior referencia conduce a aplicar la doctrina de mérito por razones de homogeneidad y seguridad jurídicas y en consecuencia a estimar el recurso de la demandante».
La efectiva estimación del recurso conduce pues a la revocación de la sentencia recurrida y, consecuentemente, a la condena a la mutua, y subsidiariamente a la Entidad Gestora de Seguridad Social, al abono de la prestación por riesgo durante la lactancia natural.
Implicaciones y Futuras Controversias
La sentencia comentada, y en general todas las que han contribuido a construir este nuevo criterio en relación con la lactancia natural, no parece que vaya a suponer un cierre definitivo de las controversias sobre este particular, pues se centra específicamente en la problemática procesal, de distribución de la carga probatoria, y no en el aspecto sustantivo, que sin duda aflorará en un futuro más o menos cercano.
En cualquier caso, conviene tener presente que en estas sentencias, aunque sea mediante declaraciones obiter dicta, se amplía sin un sustento del todo claro el concepto de riesgo durante la lactancia natural para dar entrada en este campo a la idea de conciliación, siendo así que, en principio, la prevención de riesgos laborales parece exigir una valoración desde una perspectiva exclusiva de seguridad y salud, tanto de la situación de la madre como de la situación del hijo.
Desde esta perspectiva, resulta llamativo que la sentencia invoque un eventual derecho a la «alimentación regular del menor», que implicaría «salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo», o que se manifieste en el sentido de que «tan perjudicial puede ser dicho contagio [por exposición a agentes o sustancias nocivas] como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias». Son obviamente declaraciones razonables y muy diligentes, pero no parece que encajen fácilmente en los objetivos de la normativa preventiva, pese a que desde algún sector doctrinal se haya defendido que «lo que se protege es el valor en sí mismo de la lactancia natural».
De modo razonable, las sentencias ya citadas del TJUE no hicieron referencia a ese ideal derecho a una alimentación regular, sino a que la preceptiva evaluación de riesgos estaba relacionada con los peligros que para la salud de la madre o del lactante podían derivarse del tiempo de trabajo, o, en su caso, de la exposición a agentes biológicos, químicos o de otra índole. En este sentido, el TJUE se remitía a estudios que indicaban que «el trabajo nocturno puede tener importantes consecuencias para la salud de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz recientemente o estén en período de lactancia, que los riesgos asociados varían según el tipo de trabajo, las condiciones en las que se realice y la persona en cuestión y que, como consecuencia de ello, dado que se encuentran más cansadas, algunas mujeres embarazadas o en período de lactancia pueden verse imposibilitadas para trabajar en turnos irregulares o nocturnos».
Por consiguiente, y partiendo de la afirmación del TJUE de que los riesgos asociados a la lactancia natural «varían según el tipo de trabajo, las condiciones en las que se realice y la persona en cuestión», cabe preguntarse por qué los asuntos que alcanzan a los tribunales se vinculan con trabajos de largas jornadas o de naturaleza móvil, como la sanidad o el personal de vuelo. En realidad, son dos preguntas íntimamente relacionadas y que de algún modo conectan con ese derecho a la alimentación del menor que tan cuestionable ubicación parece tener en el ámbito de la prevención de riesgos.
Al margen de situaciones particulares, el riesgo principal que el tiempo de trabajo puede generar en la madre lactante quizá sea la denominada mastitis, causada principalmente por la falta de extracción adecuada y periódica, o en momento oportuno, de la leche materna en período de lactancia. Siendo así, es evidente que la mujer que en dicho período no cumpla las pautas pertinentes de extracción se enfrenta a un riesgo cierto, pero se trata de un factor que en modo alguno se circunscribe al trabajo a turnos o al trabajo nocturno, como tampoco se limita a la realización de jornadas superiores a la ordinaria. En cualquier actividad y en cualquier tipo de jornada de trabajo, con independencia de su duración, puede aparecer este riesgo, que incluso puede darse cuando se opta por alimentación no natural.
En relación con el tiempo de trabajo, la prevención de riesgos laborales se ve generalmente satisfecha si se garantiza la efectividad de la extracción de la leche materna, eliminando el riesgo de mastitis por esa causa. En cambio, desde esa misma óptica no es claro que la conservación de la leche extraída se convierta en exigencia de la legislación preventiva de los riesgos del trabajo.
En fin, la sentencia comentada, pese a remitir a jurisprudencia previa y consolidar formalmente los nuevos criterios interpretativos, no parece que cierre por completo la problemática del riesgo durante la lactancia natural, porque se centra esencialmente en una cuestión procesal, sin mayor desarrollo sobre la cuestión sustantiva. El verdadero alcance del riesgo durante la lactancia natural (como causa de suspensión del contrato de trabajo y como contingencia de seguridad social) no ha sido completamente definido todavía.
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