Gestación Subrogada y Legislación en España: Un Análisis Detallado
La gestación subrogada, también conocida como vientre de alquiler, es una práctica que no está permitida en España. Esta se refiere a una “forma de práctica reproductiva de terceros en la que los futuros padres contratan a una madre sustituta para dar a luz a un bebé”, tal y como define la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Desde que en 1988 se promulgara la primera Ley española de reproducción asistida, el contrato que regula la subrogación uterina se ha considerado nulo de pleno derecho.
La nulidad actual del contrato de maternidad subrogada obedece a varias razones, incluyendo motivos éticos y la posible mercantilización del cuerpo de la madre de alquiler cuando el contrato se formaliza por un precio. Además, no existe una posición unánime entre la Dirección General de los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo en cuanto a la inscripción en España de los niños nacidos a través de este medio en el extranjero. Esto se debe, por un lado, a que no es consecuente inscribir legalmente a nacidos a través de un contrato nulo según la Ley española, pero, por otro lado, el interés superior del menor obliga a protegerlo. Esta situación crea inseguridad jurídica.
¿Qué dice la legislación española sobre la gestación subrogada?
En España, la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida 14/2006 establece en el artículo 10 que el contrato de gestación subrogada entre la gestante y los padres intencionados es nulo y afirma que la maternidad será adjudicada por el parto. Por lo tanto, en caso de llevar a cabo un embarazo subrogado en España, se asignaría legalmente la maternidad a la mujer que da a luz al bebé, que es, la madre legal del bebé en todo momento. No existe ninguna sanción ni prohibición expresa de la gestación subrogada, pero como dicho contrato no es válido y la maternidad no puede ser adjudicada a una mujer que no sea la que ha parido al bebé, queda clara la imposibilidad de realizar esta técnica en España. No solo la ley del 2006 especifica que la gestación subrogada no es legal en España, también lo hace la ley del aborto aprobada por el Gobierno de coalición en 2023.
Al ser una práctica ilegal en España, por mucho que existiera un contrato entre la persona gestante y las personas que quisieran obtener el bebé, ya fuera con dinero u otras condiciones, esté sería nulo. Es decir, los contratantes no podrían acogerse a él para reclamar la filiación del nacido. Pero las cosas cambian cuando el bebé nace en otro país y vuelve a España.
¿Qué es un contrato de gestación subrogada nulo?
Significa que no tiene vinculación legal, es decir, que no sirve por lo que aunque una pareja firme un contrato con una mujer para que esta gestara a su bebé, tras el nacimiento del mismo, la madre no sería la madre de intención sino la mujer que ha gestado y dado a luz al bebé.
Lea también: Requisitos para la Sustracción de Menores
Alternativas y Consideraciones Legales
Aunque la gestación subrogada no esta permitida en España, sí se puede realizar en otro país donde esta práctica sea legal, siempre que se respeten las leyes locales del país de origen. En estos casos, si el padre de intención es el padre biológico, el bebé podrá ser registrado como hijo suyo y de la gestante con la partida de nacimiento, en la que debe figurar el nombre de la gestante. Así, con el documento de renuncia de la gestante a la maternidad del niño y el consentimiento a la adopción, la mujer del padre biológico, es decir, la madre de intención, podrá adoptar al recién nacido.
Sin embargo, para los niños nacidos en otros países, no se puede hacer una inscripción directa puesto que no se aporta una resolución judicial que determine la filiación. El debate sobre si el bebé que nace de un vientre de alquiler puede ser reconocido por filiación o adopción valora si se ha aportado material genético o no por parte de las personas que han querido tenerlo. Así, la filiación es reconocida en España por genética, y en muchas ocasiones se trata de parejas en las que al menos uno de los integrantes puede aportar material genético, como el esperma.
¿Qué se necesita para registrar a un bebé nacido por gestación subrogada en otro país?
Los papeles necesarios para poder registrar al bebé son diferentes dependiendo de los casos:
- Países en los que se expide una sentencia judicial por el proceso de gestación subrogada, reconociendo a los dos padres comitentes y cuya sentencia debe ser luego reconocida por nuestro país, mediante un procedimiento denominado exequatur.
- Países en los que teniendo reconocida la gestación subrogada, no se expide una sentencia judicial, sino una partida de nacimiento con la apostilla de la Haya, con los dos padres comitentes inscritos en dicha partida de nacimiento.
En España sí que está permitido que haya empresas que asesoren acerca de esta técnica a los padres que deseen tener un hijo de esta forma en un país extranjero. De este modo, se puede decir que son 4 los principales grupos de expertos que trabajan de forma conjunta en el proceso de gestación subrogada:
- Asesores españoles: encargados de informar y acompañar a los futuros papás durante el proceso, desde que comienza hasta que acaba.
- Agencia de donantes y gestantes: su tarea consiste en encontrar a la mujer que va a actuar como gestante.
- Clínica de fertilidad: embriólogos y médicos del centro de reproducción asistida son los encargados de ocuparse de la FIV.
- Representantes legales.
Implicaciones Legales y Éticas
En España la gestación subrogada no está permitida, aunque tampoco está expresamente prohibida ni hay establecida una sanción específica. Así, la Fiscalía General del Estado viene abriendo, desde 2109, diligencias de investigación por hechos que pueden ser constitutivos de delitos de tráfico de personas y/o falsedad documental, a propósito de prácticas de este tipo en Ucrania y otros países del Este, donde existe un verdadero mercado de alquiler de vientres de mujer. En el Código Penal, encontramos también figuras delictivas que podrían ser de aplicación a la llamada gestación subrogada.
Lea también: ¿Derecho o delito? El aborto en España
Desde el punto de vista jurídico-civil, el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha proclamado, por medio de Sentencia núm. Sentencia de Pleno 277/2022, de 31 de marzo. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en el Dictamen consultivo de 22 de abril de 2019, afirma que el interés del niño nacido por gestación por sustitución con gametos de una donante requiere que la incertidumbre que rodea la relación legal con su madre de intención sea tan breve como sea posible, puesto que hasta que esa relación sea reconocida en la legislación nacional, el niño se encuentra en una posición vulnerable con respecto a su derecho al respeto de la vida privada. Se entiende que el interés superior del niño en este contexto implica la identificación legal de las personas responsables de criarlo, satisfacer sus necesidades y garantizar su bienestar, así como la posibilidad para que el niño viva y se desarrolle en un ambiente estable. En base a esta doctrina legal y jurisprudencial, no será posible la inscripción en el Registro Civil de esta pseudofiliación. Únicamente a través del procedimiento de adopción, si bien con serias dificultades, al poder ser rechazado por fraude de ley o vulneración del orden público. Así, el art. 39.1 CE consagra la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación, y el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España y en vigor desde el 1 de enero de 2002.
Regulación en Europa Occidental
La regulación de la gestación subrogada en Europa Occidental se desvía de la tendencia general hacia la permisividad que caracteriza la regulación de otros temas ligados a la reproducción humana, como el aborto o las tecnologías de reproducción asistida, en la medida en que prevalece una regulación altamente restrictiva. Si comparamos las regulación de la gestación subrogada en diez estados de Europa occidental: Suecia, Países Bajos, Reino Unido, Irlanda, Austria, Alemania, Francia, Italia, Portugal y España, casi la mitad prohíben explícitamente todas las formas de gestación subrogada, dando lugar a políticas altamente restrictivas. Tal es el caso de España, Francia, Alemania e Italia, donde todo contrato de gestación subrogada se considera nulo y todas sus variantes están tipificadas como delito, con penas de entre uno y cinco años de prisión.
Otros estados con políticas de gestación subrogada intermedias son aquellos en los que no está regulada, pero legislación contigua la prohíbe o permite implícitamente. Actualmente, solo dos estados en Europa occidental permiten y regulan la gestación subrogada altruista, el Reino Unido y Portugal, dando lugar a políticas permisivas.
Nueva Instrucción del Registro Civil
Inscribir en el Registro Civil a un bebé nacido a través de un vientre de alquiler en otro país dejará de ser un trámite directo, aunque se cuente con una resolución administrativa o judicial extranjera que valide el contrato de gestación por sustitución. A partir de ahora, solo se podrá formalizar la inscripción siguiendo los cauces habituales de determinación de la filiación (la relación jurídica entre hijos y padres): por vínculo biológico o por adopción. El objetivo es evitar que ciudadanos españoles burlen la prohibición de esta práctica en nuestro país y la practiquen en el extranjero, una reclamación histórica del movimiento feminista y de los colectivos que defienden la protección de los menores por suponer una mercantilización del cuerpo de la mujer y de sus hijos.
Con la nueva instrucción, aprobada por el Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, el régimen registral se adecua a la sentencia del pleno del Supremo de diciembre de 2024. En ella, por primera vez, se negaba el exequatur a una resolución judicial norteamericana que validaba un contrato de gestación subrogada argumentando que era nulo y contrario al marco legal español.
Lea también: 25 semanas de embarazo: ¿Qué esperar?
Estadísticas y Datos Relevantes
De acuerdo a los datos suministrados por el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación desde 2010 hasta julio de 2023, España recibió 3.546 solicitudes para inscribir bebés nacidos por gestación subrogada.
| Periodo | Solicitudes de Inscripción |
|---|---|
| 2010 - Julio 2023 | 3,546 |
Ante esta situación, la Unión Europea, a falta de una postura común legal ante esta práctica, ha determinado, a través del Consejo y del Parlamento Europeo considerar, explícitamente como trata de seres humanos la explotación de la gestación subrogada cuando se coaccione o engañe a las mujeres para que actúen como madres sustitutas. Esto abre una discusión jurídica respecto a cuáles son los derechos en juego y cuál debe ser la regulación legal y, en su caso, penal que, en este artículo trataremos de abordar desde la acción que se trata de sancionar, sin profundizar sobre el resto de los elementos del tipo penal que requeriría de un estudio más pormenorizado.
tags: #delito #gestacion #subrogada #legislacion