Gestación Subrogada: Requisitos Legales y Consideraciones Éticas
La gestación subrogada, también conocida como gestación por sustitución, maternidad subrogada o vientre de alquiler, es una técnica de reproducción asistida que ha generado un importante debate ético, social y político a nivel mundial.
La gestación subrogada puede definirse como aquel proceso en que los progenitores intencionales y la futura gestante formalizan mediante contrato, con o sin precio -dependiendo del país-, un acuerdo alcanzado por el que la gestante se compromete a la gestación del futuro hijo asumiendo, por otro lado, la renuncia a la filiación materna respecto del mismo.
Este tipo de gestación admite dos modalidades:
- Gestación subrogada tradicional o parcial: en ella la gestante asume el compromiso de gestar el embrión aportando, además, su propia carga genética.
- Gestación subrogada gestacional o completa: es la modalidad mayoritariamente utilizada en la actualidad en los países en que es legal esta técnica. En esta modalidad la gestante no cede sus óvulos, sino que la creación del embrión que esta se compromete a gestar proviene de gametos de progenitores intencionales o de terceros.
Situación Legal en España
El ordenamiento jurídico español prohíbe este tipo de práctica y, de hecho, la sanciona con la nulidad de pleno derecho, así se refleja en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida:
«1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
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2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales».
Se refuerza esta prohibición con la modificación de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, operada por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, mediante la prohibición de la publicidad de las agencias de intermediación. En este sentido el nuevo artículo 10 quinquies de la LO 2/2010, de 3 de marzo, contempla el impulso de campañas que desmitifiquen todas las formas de violencia en el ámbito reproductivo previstas en la citada ley, entre ellas, hace referencia explícita a la gestación por sustitución.
Asimismo, el nuevo artículo 33 de la citada LO 2/2010, de 3 de marzo, en consonancia con la consideración como publicidad ilícita de aquella que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución -art. 3.a) de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad-, establece la legitimación para instar la acción de declaración de ilicitud y cese de dicha publicidad.
Postura del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la gestación subrogada o por sustitución, destacando la STS n.º 835/2013, de 6 de febrero de 2014, ECLI:ES:TS:2014:247, y, más recientemente, la STS n.º 277/2022, de 31 de marzo, ECLI:ES:TS:2022:1153.
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La primera de ellas, ante la afirmación de que el contrato de gestación por sustitución es contrario al orden público, rechaza el argumento que defiende la inscripción de la filiación en tanto es una consecuencia periférica de aquel contrato por lo que no sería incompatible con el orden público.
En este sentido, señala el Alto Tribunal:
«El argumento no puede estimarse, puesto que la filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es justamente la consecuencia directa y principal del contrato de gestación por sustitución. No puede admitirse la disociación entre el contrato y la filiación que sostienen los recurrentes.
Además, es importante tomar en consideración que la ley no se limita a proclamar la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución. También prevé cuál debe ser el régimen de la filiación del niño que sea dado a luz como consecuencia de dicho contrato: la filiación materna quedará determinada por el parto y se prevé la posibilidad de ejercicio de la acción de reclamación de paternidad respecto del padre biológico.
La filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es frontalmente contraria a la prevista en el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida y, como tal, incompatible con el orden público, lo que impide el reconocimiento de la decisión registral extranjera en lo que respecta a la filiación que en ella se determina».
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En la misma línea, la STS n.º 277/2022, de 31 de marzo, ECLI:ES:TS:2022:1153, declara que:
«(...) la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución era contraria (manifiestamente contraria, podemos precisar) al orden público español.
2.-Esta contrariedad manifiesta deriva no solamente de que el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de pleno derecho de estos contratos y que la filiación materna del niño nacido por gestación por sustitución será determinada por el parto. Deriva también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte».
Ambas sentencias confirman que «(...) los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son, por tanto, manifiestamente contrarios a nuestro orden público. No se trata solamente de que el art. 8 del CEDH no garantice el derecho de fundar una familia ni el derecho de adoptar, pues el derecho al respeto de la vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia ( sentencia de 24 de enero de 2017, caso Paradiso y Campanelli , apartado 141). Es que, como concluye el Informe del Comité de Bioética de España de 2017, el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. Un contrato de gestación por sustitución como el que es objeto de este recurso entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio».
Pues bien, para el Tribunal Supremo este tipo de contrato supone un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables, ambos son tratados como meros objetos y no como personas con la dignidad propia de su condición de seres humanos y con los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad.
Reconocimiento en España de Hijos Nacidos por Gestación Subrogada en el Extranjero
Teniendo en cuenta todo lo hasta aquí expuesto, la falta de una respuesta jurídica uniforme a esta práctica ha supuesto que numerosos ciudadanos de países que, en su concepción social o moral sobre el tema, han impuesto una prohibición explícita o han llevado a cabo una regulación restrictiva de la misma (tal y como ocurre en España), hayan acudido a otros países que autorizan la gestación subrogada. Así, en estos casos, lo que hay que determinar es qué sucede cuando habiendo nacido el/la menor en un país extranjero mediante gestación por sustitución, los progenitores que, durante el proceso han asumido la posición de «progenitores intencionales», pretendan llevar a cabo su filiación en nuestro país.
Es posible proceder, por ciudadanos españoles, a la inscripción de la filiación de los menores nacidos por gestación subrogada. Si bien, dicha inscripción -que habrá de ser solicitada ante el registro civil consular del lugar en que se haya producido el nacimiento del menor- pasará por el inexcusable cumplimiento de una serie de requisitos.
Para determinar estos requisitos habrá de estarse a lo previsto por la Dirección General de los Registros y del Notariado, actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en sus instrucciones de 5 de octubre de 2010 y de 18 de febrero de 2019. Esta última señala que:
«2. Las solicitudes de inscripción en el Registro Civil consular de la filiación de menores nacidos con posterioridad a la publicación de esta Instrucción, no serán estimadas salvo que exista una sentencia de las autoridades judiciales del país correspondiente que sea firme y dotada de exequatur, u objeto del debido control incidental cuando proceda, de conformidad con la Instrucción de 5 de octubre de 2010.
El encargado o encargada del Registro Civil consular en estos casos deberá suspender la inscripción, con base en la ausencia de medios de prueba susceptibles de apreciación dentro del procedimiento consular. Dicha suspensión y las circunstancias concurrentes serán notificadas por el encargado o encargada del Registro Civil, en su caso, al Ministerio Fiscal, de conformidad con el artículo 124 del Reglamento del Registro Civil. El solicitante podrá obtener, si procede, de las autoridades locales el pasaporte y permisos del menor para viajar a España. Una vez en España, a fin de asegurar que se cumplen todas las garantías con necesario el rigor probatorio, se deberá iniciar el correspondiente expediente para la inscripción de la filiación, con intervención del Ministerio Fiscal, o interponer las acciones judiciales de reclamación de dicha filiación».
Por lo tanto, a los efectos de reconocer en España la filiación derivada de la gestación subrogada es necesario acreditar la existencia de sentencia de las autoridades judiciales del país en que se haya llevado a cabo, la cual debe a su vez estar dotada de exequatur o, en su caso, de control incidental en los términos de la citada instrucción de 5 de octubre de 2019.
¿Es Posible Usar Material Reproductor de una Persona Fallecida?
Para terminar, resulta interesante hacer referencia al posible uso de material reproductor de una persona fallecida. En nuestro país se admite esta posibilidad en un caso concreto previsto en el artículo 9 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, si bien, este supuesto no tiene cabida en el concepto de gestación subrogada o por sustitución prohibida, como ya hemos visto, en España.
Pues bien, el caso concreto hace referencia al supuesto de premoriencia del marido, y señala, como regla general, que no podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas de reproducción asistida y el marido fallecido cuando el material reproductor de este no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón. No obstante, contempla como excepción a dicha regla el caso de que el marido preste su consentimiento al uso del material reproductor para fecundar a su mujer.
A TENER EN CUENTA. El artículo 9.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, extiende dicha posibilidad al varón no unido por vínculo matrimonial, a pesar de las referencias al marido.
Entonces ¿cuáles son los requisitos para que se dé aquella posibilidad?
- El marido ha de prestar su consentimiento para que se efectúe la fecundación de su mujer en el documento en que consienta el uso de técnicas de reproducción asistida, en escritura pública, en testamento o en documento de instrucciones previas.
- La autorización se extiende al uso del material reproductor en los 12 meses siguientes al fallecimiento.
- El consentimiento para la reproducción asistida en estas circunstancias puede ser revocado en cualquier momento anterior a su realización.
¿El consentimiento habrá de ser expreso en todo caso? No. La ley reconoce el consentimiento presunto en los términos siguientes: «Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido».
Alternativas y Consideraciones Internacionales
Aunque la gestación subrogada no esta permitida en España, sí se puede realizar en otro país donde esta práctica sea legal, siempre que se respeten las leyes locales del país de origen. Existen numerosos países en los que poder recurrir a esta técnica. Cabe destacar como más seguros legalmente, desde la óptica de España, Estados Unidos y Canadá. No obstante, países como Ucrania, Argentina, Méjico o Colombia, entre otros, son destinos habituales donde se llevan a cabo procesos de gestación subrogada.
Por la seguridad jurídica que presenta y por los años de recorrido en la materia, Estados Unidos (aunque no en todos sus estados) se postula como el país más seguro en este momento para realizar un proceso de gestación subrogada. No obstante, en función de las características de cada caso, también podremos acudir a otros países con legislaciones sólidas en gestación subrogada.
Preguntas Frecuentes
A continuación, se responden algunas preguntas frecuentes sobre la gestación subrogada:
- ¿Qué es la gestación subrogada altruista? Es aquella técnica de reproducción asistida donde una mujer decide libre, voluntariamente y sin que medie contraprestación económica a emplear su capacidad reproductiva con el fin de ayudar a otra familia a tener hijos, quienes no podrían sin su ayuda y mediación.
- ¿Qué es la gestación subrogada tradicional? Es aquel proceso de reproducción asistida en el que la mujer gestante aporta su carga genética. No obstante, no es habitual este tipo de gestación por sustitución, siendo lo más habitual que se empleen gametos de donante o de la pareja comitente.
- ¿Qué son los vientres de alquiler? Es una forma incorrecta de denominar a la gestación subrogada o gestación por sustitución, normalmente empleada por quienes no están de acuerdo con esta técnica de reproducción asistida. Este término atenta contra la dignidad de las mujeres que libremente deciden ayudar a otras familias, así como de los niños nacidos mediante esta técnica y sus familias.
- ¿La gestante es la madre del recién nacido? No. Si el proceso se lleva a cabo en países con todas las garantías legales, los padres del recién nacido serán los padres de intención, incluso desde antes del nacimiento.
- ¿Es necesario acreditar un problema de salud para recurrir a la gestación subrogada? Como norma general, sí. Este requisito puede ser imposibilidad para gestar por limitaciones físicas, de edad o imposibilidad para tener descendencia por cuestión de sexo (caso de parejas homosexuales).
- ¿Tendré que adoptar a mi bebé nacido por gestación subrogada? Depende del país en el que se realice el proceso.
- ¿Qué es una sentencia de filiación? Es una decisión judicial en la que un juez determina quienes son los padres de un niño/a. En Estados Unidos estas sentencias pueden ser pre y post nacimiento, teniendo ambas la misma validez. En Canadá, las sentencias de filiación son únicamente después del nacimiento. Respecto a España, las sentencias de filiación son necesarias cuando los procesos de gestación subrogada se llevan a cabo en países donde no se emite una sentencia de filiación o esta no es aceptable para las autoridades españolas.
- ¿Cuánto tiempo se tarda en tener reconocido a mi hijo/a en España? La respuesta a esta pregunta depende totalmente del país en el que se lleve a cabo el proceso. No obstante, es importante contar con asesoramiento legal desde un inicio para poder programar correctamente los tiempos en relación al reconocimiento de la filiación.
- ¿Es segura la gestación subrogada en Ucrania? El Código de Familia de Ucrania reconoce la gestación por sustitución como una forma de poder conformar una familia. No obstante, esta técnica solo es accesible a parejas heterosexuales casadas con problemas para concebir.
- ¿Puede la gestante echarse para atrás? Cabe destacar en primer lugar que cualquier gestante en cualquier lugar del mundo ha sido madre previamente y tiene hijos propios, lo que significa que conoce el proceso tras el nacimiento y el vaivén emocional que puede suponer. Las gestantes a lo largo de todo el proceso deben prestar consentimientos y asentimientos para corroborar que están de acuerdo con el proyecto que han emprendido con otra familia y, en determinadas jurisdicciones, disponen de un plazo tras el nacimiento para prestar su asentimiento respecto a la filiación del recién nacido. Las gestantes realizan los procesos de manera libre y voluntaria y consienten hasta los límites que ellas desean y que la ley les permite.
- ¿Tengo derecho a baja por maternidad o paternidad en casos de gestación subrogada? La respuesta de manera general es que si, es un derecho concedido por la Seguridad Social. No obstante, dependiendo del país donde se realice el proceso, puede ser un trámite más o menos complejo, debiendo acudir a la vía judicial en determinados casos.
- ¿Cuál es el país ideal para un proceso de gestación subrogada? Por la seguridad jurídica que presenta y por los años de recorrido en la materia, Estados Unidos (aunque no en todos sus estados) se postula como el país más seguro en este momento para realizar un proceso de gestación subrogada. No obstante, en función de las características de cada caso, también podremos acudir a otros países con legislaciones sólidas en gestación subrogada.
- ¿Las parejas gays pueden tener un niño por gestación subrogada? Si. Es más, en hombres es la única vía para poder tener un hijo con carga genética propia. Desde nuestro despacho creemos firmemente en que esta realidad debe ser reconocida y aceptada para poder brindar al colectivo gay las mismas posibilidades que a parejas heterosexuales.
- ¿Cuánto tiempo dura un proceso de gestación subrogada? Podemos decir que un proceso sin complicaciones puede demorarse 18 meses hasta regresar con el recién nacido a casa. No obstante, en función del país de destino los trámites legales pueden alargar los plazos, así como cualquier complicación médica que pueda surgir a lo largo del proceso. El factor biológico juega un papel importante en los plazos del proceso.
- ¿Por dónde comenzar un proceso de gestación subrogada? En base a nuestra experiencia y debido a que lo más importante es el respeto de los derechos de las familias y las gestantes, así como el reconocimiento legal de los niños, iniciar el proceso contando con un correcto asesoramiento legal sería la opción más adecuada. Posteriormente tendremos que recurrir a agencias, clínicas, aseguradoras, etc., pero siempre partiendo desde el correcto enfoque a nivel legal.
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