Regulación de la Gestación Subrogada en España
En España, la gestación subrogada ha surgido con fuerza en la agenda política, generando un debate complejo con cuestiones relativas a las formas ‘saludables’ de gestionar el duelo, la edad ‘adecuada’ para la maternidad y el uso póstumo de material genético.
La gestación subrogada se puede definir como el proceso mediante el cual una persona, la gestante, acepta llevar a término un embarazo y renunciar a sus derechos de filiación sobre la criatura en favor de otra persona o personas, los progenitores de intención. Suele clasificarse como tradicional o gestacional, en función de si se utiliza o no el material genético de la gestante; comercial o altruista, en función de si ésta recibe o no algún tipo de compensación económica, y nacional o internacional, en función de si reside en el mismo país que los progenitores de intención o en el extranjero.
La regulación de la gestación subrogada en Europa Occidental se desvía de la tendencia general hacia la permisividad que caracteriza la regulación de otros temas ligados a la reproducción humana, como el aborto o las tecnologías de reproducción asistida, en la medida en que prevalece una regulación altamente restrictiva.
Situación Legal Actual en España
La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece en su artículo 10 que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Esta previsión legal contempla la posibilidad de atribuir la paternidad de los nacimientos mediante esta práctica por los medios ordinarios de determinación legal de la filiación, permitiendo así la inscripción del nacido/a en el Registro Civil a través del ejercicio de la acción de reclamación de la paternidad por parte del padre biológico y la de reclamación de la paternidad correspondiente al hijo.
Ante esta situación, la Dirección General de los Registros y del Notariado (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) dictó la Instrucción de 5 de octubre de 2010 en la que se establecían los criterios para determinar las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacimientos ocurridos en el extranjero mediante gestación subrogada cuando uno de los progenitores es de nacionalidad española. El propósito de aquella instrucción iba encaminado, fundamentalmente, a dotar de plena protección jurídica al interés superior de los menores, así como a proteger otros intereses concurrentes en esos supuestos de gestación por sustitución.
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Para garantizar la protección de los intereses mencionados, la Instrucción de 2010 requería, como requisito previo e imprescindible para la inscripción de los nacimientos mediante gestación subrogada, la presentación de una resolución judicial dictada por un tribunal competente que permitiera garantizar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado, el pleno respeto a los requisitos previstos en la normativa del país de origen y que no existiera simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubriera una situación de tráfico internacional de menores. Y, en relación con el reconocimiento de la resolución que determina la filiación dictada por un tribunal extranjero, la Instrucción requería la obtención del exequatur de esa sentencia extranjera.
Pues bien, la situación ha cambiado a partir de la publicación de la sentencia de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo 1626/2024, de 4 diciembre, que ratifica la denegación del reconocimiento de efectos a una sentencia extranjera en un caso de gestación subrogada.
El Tribunal declara, en su fundamento de Derecho quinto, que la concreción de lo que en cada caso constituye el interés del menor no debe hacerse conforme a los intereses de los comitentes de la gestación subrogada, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales sobre estado civil e infancia.
La sentencia advierte a continuación que (…) la protección de los menores no puede lograrse aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución suscrito por los recurrentes (…) La protección del interés de los menores no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación [extranjera], sino que habrá de partir (…) de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que los gestó y alumbró, la existencia de una filiación biológica paterna y de un núcleo familiar en que estén integrados los menores.
Por tanto, la protección que ha de otorgarse (…) ha de partir de las previsiones de las leyes y convenios aplicables en España y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica, tomando en consideración su situación actual, estableciendo la relación de filiación mediante la determinación de la filiación biológica paterna, la adopción o permitiendo la integración de los menores en un núcleo familiar mediante la figura del acogimiento familiar.
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Además, el Tribunal Supremo reitera, como ya afirmaba en sus sentencias 835/2013, de 6 de febrero de 2014, y 277/2022, de 31 de marzo, que el contrato de gestación subrogada es contrario al orden público, cosifica tanto a la mujer gestante como al menor y vulnera principios fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico.
Implicaciones de la Legislación Española
En España, la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida 14/2006 establece en el artículo 10 que el contrato de gestación subrogada entre la gestante y los padres intencionados es nulo y afirma que la maternidad será adjudicada por el parto. Por lo tanto, en caso de llevar a cabo un embarazo subrogado en España, se asignaría legalmente la maternidad a la mujer que da a luz al bebé, que es, la madre legal del bebé en todo momento.
No existe ninguna sanción ni prohibición expresa de la gestación subrogada, pero como dicho contrato no es válido y la maternidad no puede ser adjudicada a una mujer que no sea la que ha parido al bebé, queda clara la imposibilidad de realizar esta técnica en España.
¿Qué es un contrato de gestación subrogada nulo? Significa que no tiene vinculación legal, es decir, que no sirve por lo que aunque una pareja firme un contrato con una mujer para que esta gestara a su bebé, tras el nacimiento del mismo, la madre no sería la madre de intención sino la mujer que ha gestado y dado a luz al bebé.
Documentación Necesaria para el Registro
Los papeles necesarios para poder registrar al bebé son diferentes dependiendo de los casos:
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- Países en los que se expide una sentencia judicial por el proceso de gestación subrogada, reconociendo a los dos padres comitentes y cuya sentencia debe ser luego reconocida por nuestro país, mediante un procedimiento denominado exequatur.
- Países en los que teniendo reconocida la gestación subrogada, no se expide una sentencia judicial, sino una partida de nacimiento con la apostilla de la Haya, con los dos padres comitentes inscritos en dicha partida de nacimiento.
Profesionales Involucrados
En España sí que está permitido que haya empresas que asesoren acerca de esta técnica a los padres que deseen tener un hijo de esta forma en un país extranjero. De este modo, se puede decir que son 4 los principales grupos de expertos que trabajan de forma conjunta en el proceso de gestación subrogada:
- Asesores españoles: encargados de informar y acompañar a los futuros papás durante el proceso, desde que comienza hasta que acaba.
- Agencia de donantes y gestantes: su tarea consiste en encontrar a la mujer que va a actuar como gestante.
- Clínica de fertilidad: embriólogos y médicos del centro de reproducción asistida son los encargados de ocuparse de la FIV.
- Representantes legales.
Nuevas Instrucciones y Limitaciones (2024)
En España la gestación subrogada no está permitida, aunque tampoco está expresamente prohibida ni hay establecida una sanción específica. El Gobierno va a limitar la gestación subrogada, lo que se conoce popularmente como 'vientres de alquiler', por lo que a partir de este jueves, los bebés nacidos a través de esta práctica en el extranjero no podrán ser inscritos en los consulados españoles y tendrán que ser inscritos en el Registro Civil mediante "filiación biológica o por filiación adoptiva posterior". Así consta en una resolución del Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, a la que ha tenido acceso RTVE, y que entrará en vigor este jueves con su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE).
De acuerdo con esta instrucción, se prohibirá el registro de los menores aun cuando exista resolución administrativa o judicial en el extranjero, que valide el contrato por gestación subrogada, como se hacía hasta el momento y ocurría, principalmente en Estados Unidos y Canadá.
Aunque los menores podrán seguir viajando a España, a partir de ahora los llamados padres de intención deberán obtener de las autoridades locales, si procede, el pasaporte y permisos correspondientes para viajar con los niños, y una vez en nuestro país, iniciar el proceso de filiación según los medios ordinarios previstos en el ordenamiento español, esto es, bien por vínculo biológico, respecto de alguno de los progenitores, o bien por adopción, cuando se pruebe la existencia de un núcleo familiar con suficientes garantías. Además, la instrucción indica que se suspenden las solicitudes pendientes de inscripción de los menores a fecha de publicación en el BOE.
En España, la gestación por sustitución está prohibida desde 2006, pero aun así, según datos del Ejecutivo, en 2024, 154 menores nacidos fuera del país mediante esta técnica fueron inscritos en el Registro Civil en virtud de una resolución judicial extranjera.
Según el Ministerio de Justicia, el objetivo de la resolución que se publica este jueves es "evitar que ciudadanos españoles burlen la prohibición de esta práctica en nuestro país y la practiquen en el extranjero, una reclamación histórica del movimiento feminista y de los colectivos que defienden la protección de los menores por suponer una mercantilización del cuerpo de la mujer y de sus hijos".
Además, la nueva instrucción adecua el régimen registral a una sentencia del Tribunal Supremo de 2024, que rechazaba regularizar a niños nacidos por gestación por sustitución, aunque lo respalden jueces o resoluciones de otro país, pues argumentaba que era "nulo y contrario al marco legal español".
Esta sentencia del Supremo también indicaba que "la protección del menor debe partir de las leyes y convenios aplicables en España y de la jurisprudencia que los interpreta", y reiteraba que el contrato de gestación subrogada "cosifica a la mujer gestante y al menor, además de vulnerar principios fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico".
Según el titular de Justicia, Félix Bolaños, "el Gobierno da un paso más contra la explotación de las mujeres que suponen los vientres de alquiler".
Reacciones a la Nueva Normativa
Desde la plataforma 'Stop Vientres de Alquiler', su fundadora, Ana Trejo, celebra el cambio que introduce el Ministerio de Justicia. "Es un reclamo del movimiento feminista y lanza un mensaje muy importante a la sociedad de que no va a ser tan fácil comprar un bebé", asegura a RTVE.es.
Para Trejo, es "un paso muy importante", porque a partir de la nueva resolución las personas que recurran a la gestación por sustitución, independientemente de dónde lo hagan, tendrán que iniciar en España el proceso judicial pertinente para demostrar la filiación del menor. "Hasta ahora quien podía pagar se iba a Estados Unidos, donde por sentencia se establece quienes son los padres, con independencia de si hay relación genética o no", explica.
No obstante, cree que es "insuficiente", y el "siguiente paso sería que la gestación subrogada se contemple como trata de mujeres con fines reproductivos en la futura ley contra la trata, prevista para el verano, para que la prohibición de esta práctica sea efectiva y sea considerada delito".
Además, considera que se debería ir "contra los que delinquen". "No se puede decir que la gestación subrogada es violencia reproductiva contra las mujeres en España y no permitirlo, pero, en cambio, permitimos que se pueda hacer fuera", lamenta.
En el otro lado están asociaciones como Son Nuestros Hijos que defienden la gestación subrogada como una técnica de reproducción asistida y que lamentan el "paso atrás" que supone la nueva normativa, que les ha caído como un jarro de agua fría justo el día que se reúnen en Bruselas con el comisario de Justicia, Michael McGrath para exponerle la problemática de las familias en Europa que recurren a la gestación por sustitución.
Según el portavoz de Son Nuestros Hijos, Pablo Bilbao, "es un paso atrás y quita derechos conseguidos por sentencia a los niños". "Es sorprendente esta decisión. Si se quiere hacer daño a los menores, lo van a conseguir", lamenta en una conversación con RTVE.es.
Aún así, Bilbao ha explicado que la nueva instrucción afectará a quienes recurrían a países que eran "más garantistas" en todo el proceso, y donde hasta ahora se permitía la inscripción directa de los menores con sentencia judicial, como es Estados Unidos y Canadá, mientras que los que acudían a otros países, como Ucrania, Georgia o México, ya tenían que hacer los trámites como fija la norma que este jueves publicará el BOE.
En este sentido, el portavoz de Son Nuestros Hijos recuerda que esta resolución supone "una situación de desprotección" para los menores porque ahora vendrán a España con el padre "que ha aportado la carga genética", que es el que se establece como biológico, mientras que la madre o el otro padre (en el caso de parejas homosexuales) tendrá que iniciar el proceso de adopción en nuestro país. "Si la adopción es larga, esa madre o ese otro padre no tienen derecho a nada mientras tanto: no pueden autorizar una operación del niño si hiciera falta y además, el menor queda desprotegido si, por ejemplo, le pasa algo al padre biológico", explica.
Precisamente, una delegación de Son Nuestros Hijos, junto a otras asociaciones europeas homólogas, se ha reunido la tarde de este miércoles en Bruselas con el comisario europeo de Justicia, Michael McGrath, para trasladarle la preocupación de las familias por la “deriva del Gobierno español y de su Ministerio de Justicia”, ya que, según han explicado, “va en la línea de las decisiones que ha tomado la Italia de Meloni”. Así, le han pedido al comisario que tome "las decisiones oportunas" que velen por los derechos de los menores y sus familias para anticiparse "a lo que pueda suceder".
Panorama Europeo
Los países del entorno europeo han ido limitando o prohibiendo la práctica de la gestación por sustitución. Actualmente, países como Alemania, Francia, Italia y España la prohíben.
Si comparamos las regulación de la gestación subrogada en diez estados de Europa occidental: Suecia, Países Bajos, Reino Unido, Irlanda, Austria, Alemania, Francia, Italia, Portugal y España, casi la mitad prohíben explícitamente todas las formas de gestación subrogada, dando lugar a políticas altamente restrictivas. Tal es el caso de España, Francia, Alemania e Italia, donde todo contrato de gestación subrogada se considera nulo y todas sus variantes están tipificadas como delito, con penas de entre uno y cinco años de prisión.
Otros estados prohíben explícitamente solo la gestación subrogada comercial, permitiendo implícitamente la altruista, resultando políticas de permisividad intermedia. Tal es el caso de Países Bajos, que tipifica como delito sólo la publicidad y mediación de acuerdos de gestación subrogada con hasta un año de prisión. Sin embargo, la vertiente altruista está regulada por las estrictas directrices de la Sociedad Holandesa de Obstetricia y Ginecología, que incluyen la necesidad de que exista una indicación médica, que los progenitores de intención estén casados y no tengan más de cuarenta años, que la gestante ya tenga descendencia, el consentimiento de su pareja si está casada y que no tenga más de cuarenta y cuatro años. Para adquirir el parentesco legal, además, los progenitores de intención deben usar los trámites de adopción.
Otros estados con políticas de gestación subrogada intermedias son aquellos en los que no está regulada, pero legislación contigua la prohíbe o permite implícitamente. Suecia, por ejemplo, solo permite el uso de óvulos o esperma donados, no de ambos, a menos que esté médicamente indicado, mientras que Austria solo permite la donación de óvulos a mujeres infértiles, prohibiendo así de manera implícita la gestación subrogada. En Irlanda, al contrario, las técnicas de reproducción asistida en general no están reguladas, por lo que la gestación subrogada puede darse extraoficialmente a través de los procesos de adopción existentes.
Actualmente, solo dos estados en Europa occidental permiten y regulan la gestación subrogada altruista, el Reino Unido y Portugal, dando lugar a políticas permisivas. El Reino Unido penalizó la gestación subrogada comercial en 1985, permitiendo la altruista. En 1990 introdujo la figura de la Orden parental para transferir la filiación de la gestante a los progenitores de intención, siempre que éstos estuvieran casados, fueran mayores de edad, residieran en el Reino Unido y al menos uno de ellos tuviera un vínculo genético con la criatura; que sólo se hubieran pagado gastos razonables y se contara con el consentimiento de la gestante. Desde el 2008, las parejas del mismo sexo también tienen acceso a la gestación subrogada y las personas solteras de ambos sexos lo obtuvieron en 2018, ambos con los mismos requisitos.
En Portugal, la gestación subrogada se reguló en 2016, permitiendo sólo su vertiente altruista, a mujeres nacidas sin útero o con daños irreparables que impidan la gestación, usando el material genético de al menos uno de los progenitores de intención, que deben estar casados, ser mayores de edad y haber formalizado un contrato por escrito y preautorizado por el Consejo Nacional de Técnicas de Reproducción Asistida. Nueve meses después de la entrada en vigor de la ley en 2017, sin embargo, fue suspendida, pues el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales varios artículos, en particular por la imposibilidad de que la gestante retirase su consentimiento. En 2021 se adoptó una modificación la permite revocar el consentimiento en los veinte días posteriores al parto. Dicha modificación aún no ha entrado en vigor.
En la actualidad se están debatiendo políticas de gestación subrogada más permisivas en el Reino Unido, Países Bajos e Irlanda. El Reino Unido anunció que revisaría su regulación en 2019, con el fin de sustituir las órdenes parentales por la preautorización por parte de organizaciones y/o clínicas de fertilidad autorizadas, y eliminar el requisito del vínculo genético. En Países Bajos, se propuso un proyecto de ley para regular la gestación subrogada altruista en 2020, que daría acceso a la misma independientemente del estado civil, orientación sexual, edad o condición médica, en base en la autorización previa por parte de un Juzgado, siempre que exista un vínculo genético entre al menos uno de los progenitores de intención y la criatura. Irlanda, por último, incluye la gestación subrogada en su proyecto de Ley de reproducción asistida presentado de 2022, permitiéndola en su variante doméstica, gestacional y altruista, sin limitaciones en términos de orientación sexual o estado civil, previa autorización por la Autoridad Reguladora de Reproducción Humana Asistida, siempre que la gestante tenga más de veinticinco años, descendencia previa y este certificada como idónea por un médico, y los progenitores de intención tengan más de veinticinco años, usen el material genético de uno de ellos y soliciten una orden parental para el reconocimiento de filiación.
Tabla Comparativa de la Regulación en Europa Occidental
| País | Regulación de la Gestación Subrogada |
|---|---|
| España | Prohibida (contrato nulo, tipificada como delito) |
| Francia | Prohibida (contrato nulo, tipificada como delito) |
| Alemania | Prohibida (contrato nulo, tipificada como delito) |
| Italia | Prohibida (contrato nulo, tipificada como delito) |
| Países Bajos | Permisividad intermedia (prohibida la comercial) |
| Suecia | Permisividad intermedia (limitaciones implícitas) |
| Austria | Permisividad intermedia (limitaciones implícitas) |
| Irlanda | Permisividad intermedia (no regulada, pero posible vía adopción) |
| Reino Unido | Permisiva (altruista regulada) |
| Portugal | Permisiva (altruista regulada) |
Desde que en 1988 se promulgara la primera Ley española de reproducción asistida, el contrato que regula la subrogación uterina se ha considerado nulo de pleno derecho. Fuera formalizado de forma lucrativa o altruista, ya que en nuestro país la filiación se reconoce a la mujer que da a luz.
La nulidad actual del contrato de maternidad subrogada obedece a varias razones: motivos éticos, posible mercantilización del cuerpo de la madre de alquiler cuando el contrato se formaliza por un precio, o incluso de afectividad ante la dificultad de velar por los derechos de la madre gestante. Además, no existe una posición unánime entre la Dirección General de los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo en cuanto a la inscripción en España de los niños nacidos a través de este medio en el extranjero. Esto se debe, por un lado, a que no es consecuente inscribir legalmente a nacidos a través de un contrato nulo según la Ley española, pero, por otro lado, el interés superior del menor obliga a protegerlo. Esta situación crea inseguridad jurídica.
En los últimos años se han producido iniciativas legislativas en España para regular la maternidad subrogada que no han tenido resultado hasta el momento, y que han de delimitar el ámbito de una posible regulación, esto es, si se limitaría a una alternativa a las técnicas de reproducción asistida únicamente, lo que significaría que tendrían acceso a ellas las mujeres o las parejas heterosexuales, o se ampliaría esta posibilidad a las parejas homosexuales de varones como una alternativa a la adopción.
Aunque la gestación subrogada no esta permitida en España, sí se puede realizar en otro país donde esta práctica sea legal, siempre que se respeten las leyes locales del país de origen.
La primera opción es la que sigue actualmente el Reino Unido, que prohíbe la práctica comercial de la maternidad subrogada, pero la autoriza por motivos terapéuticos.
Mención especial merece la nueva regulación de esta materia en Portugal. Nuestro país vecino ha pasado a ser el tercer país de la UE con una legislación más permisiva en este ámbito, junto con Grecia y Reino Unido. Esta nueva legislación destaca por permitir que los extranjeros accedan a la misma para formar una familia, con el único requisito de que se practique en una clínica de fertilidad en Portugal. La nueva Ley portuguesa sólo admite la subrogación uterina por motivos terapéuticos.
En cualquier caso, la maternidad subrogada o vientre de alquiler, es uno de los temas bioéticos más controvertidos en la actualidad.
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