Gestación Subrogada: Un Análisis Detallado
La regulación de la maternidad subrogada es uno de los temas que más protagonismo ha tomado en la agenda pública, tanto a nivel nacional como internacional. De este modo, resulta deseable que, antes de iniciar cualquier tipo de desarrollo normativo que busque la regulación del mercado de los vientres de alquiler, las sociedades realicen una aproximación previa a esta realidad desde los postulados de la bioética. Se trata, por tanto, de ofrecer respuestas eficaces a las cuestiones bioéticas y biojurídicas que se plantean ante la maternidad subrogada antes de legislar sobre el asunto de los “vientres de alquiler”.
¿Qué es la Maternidad Subrogada?
La maternidad por subrogación es un proceso que, cada vez con más intensidad, se está convirtiendo en un negocio muy lucrativo, basado en la mercantilización del cuerpo de las mujeres. Ello ha generado un fenómeno emergente, denominado “turismo reproductivo”.
Este fenómeno se manifiesta en dos vertientes:
- Parejas-clientes extranjeras ricas, que recorren el mundo en busca de una descendencia, producto de las últimas tecnologías, y a precio más asequible que en sus países de origen.
- Mujeres pobres, o en situaciones de necesidad, víctimas, muchas veces de sociedades altamente patriarcales, que se ven abocadas a alquilar su cuerpo y, en definitiva, su persona, a cambio de una retribución económica.
La gran desigualdad cultural y educativa, hace que el desequilibrio entre las partes contratantes sea aún mayor.
Implicaciones Éticas y Legales
La maternidad por subrogación es, inequívocamente, una nueva forma de explotación neocolonial de la mujer, contraria a la dignidad humana, pues usa del cuerpo femenino, y toda su persona, como un objeto de negocio, incluso en el caso de ejercerla altruistamente.
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El contrato de “gestación por sustitución” (vehículo jurídico para la maternidad subrogada) es nulo de pleno derecho en el ordenamiento jurídico español. No está prohibido en sentido estricto, simplemente, no tiene ningún efecto. La nulidad de este contrato se basa en razones de orden público, vinculadas al respeto a la dignidad de la mujer gestante y del hijo. Este último no puede convertirse en objeto de ningún negocio jurídico, ya que sólo las cosas, y nunca las personas, pueden ser compradas o vendidas.
No existe un “derecho a la procreación” y por tanto un “derecho al hijo”, ni tampoco un derecho a la vida privada que justifiquen un hipotético derecho a la maternidad subrogada. Tener un derecho significa poder exigir frente a los demás y al Estado la realización de una determinada prestación.
El derecho español da una respuesta a la situación de los hijos nacidos como consecuencia de la realización de un contrato nulo, pues el padre biológico siempre puede determinar la filiación del niño a su favor, quedando la posibilidad de que su cónyuge le adopte.
El Interés del Menor
A la hora de evaluar en qué consiste el mejor interés del menor, no puede confundirse la perspectiva del juez con la del legislador. El primero juzga una situación de suya ilícita, en la que es preciso buscar la mejor solución para los menores nacidos que no deben sufrir las consecuencias negativas de la ilicitud de la conducta de los adultos. El legislador, en cambio, ha de preguntarse si el mejor interés de los niños, en general, consiste o no en venir al mundo como objeto de un negocio jurídico.
Debería buscarse en primer lugar el bien del menor, y no que esté quede supeditado al derecho de los comitentes y a su decisión.
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Situación Legal en España
La maternidad mediante gestación subrogada o vientre de alquiler es ilegal en España. Dicha conducta se castiga con penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a diez años.
Sin embargo, a pesar de esta normativa, España ha reconocido la filiación por subrogación a partir de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de junio de 2014 sobre los asuntos Mennesson c/ Francia y Labassee c/ Francia, por la que se declara la violación del Art. A partir de esta sentencia, nuestro país permite la inscripción en el Registro Civil del niño nacido fuera de España mediante vientre de alquiler en base al interés del menor.
Panorama Internacional
Aunque en algunos países europeos como Albania, Georgia, Croacia, Holanda, Rusia, Reino Unido, Grecia y Ucrania la maternidad subrogada es legal, en la gran mayoría de los estados de Europa está prohibida. Por otra parte, en algunos estados europeos la maternidad subrogada está parcialmente tolerada. Este es el caso de Bélgica, Luxemburgo, Polonia o la República Checa. En cuanto a la legalidad de la maternidad subrogada fuera de Europa, es reconocida en siete estados de Estados Unidos, así como en México, Australia, India y Tailandia.
Problemas Asociados a la Gestación Subrogada
- Problemas de carácter médico para la salud de la mujer y el feto gestado, derivados de la hiperestimulación de la fertilidad de las mujeres que alquilan su útero para satisfacer la demanda mundial de gestación subrogada.
- Indisponibilidad de la vida humana y dignidad del embrión y feto humanos, ya que la gestación subrogada implica una serie de cuestionamientos éticos y legales en torno a la toma de decisiones sobre la vida del futuro ser.
- Vulnerabilidad y autonomía de la mujer, cuyo cuerpo viene utilizado y mercantilizado como un objeto más.
- Nuevas formas de neocolonialismo y explotación reproductiva en países del tercer mundo. Muchas mujeres son inducidas en países en desarrollo a participar del negocio de la maternidad subrogada como una forma de subsistencia ante la imposibilidad de disponer de otra fuente de ingresos.
- Uso de FIVET y bancos de óvulos y esperma. Falta de control sobre la calidad y, sobre todo, la trazabilidad del material genético, debido a que los bancos de óvulos y esperma operan de forma global. Esto imposibilita que pueda haber un control sobre el origen de los óvulos y el esperma con el que se produce el embrión.
- Eliminación del carácter íntimo e interpersonal de la gestación. Los intercambios bioquímicos y afectivos que el recién nacido mantiene con la madre, cuyo vínculo de apego se instaura al comienzo del embarazo mediante un intercambio constante, van creando, organizando y sosteniendo las bases de la identidad del niño.
- Mercantilización de la filiación y problemas derivados del registro del hijo gestado en un útero en el extranjero, así como la búsqueda del mejor interés para el menor. Aunque la legislación de buena parte de países permite el registro de los niños gestados en un útero fuera del país, los trámites para lograrlo pueden alargarse muchos meses, produciendo situaciones traumáticas que pueden marcar al bebé de por vida.
- Derecho del hijo a conocer a sus padres biológicos.
- Abandono de niños con discapacidad intelectual o física. Resultan muy numerosos los casos de progenitores, que amparándose en el supuesto derecho que les otorga el haber realizado una transacción económica, rechazan la paternidad del bebé nacido por gestación subrogada cuando este no satisface sus criterios subjetivos de lo que resulta mejor.
La Cátedra de Bioética “Jérôme Lejeune” considera que por estos y otros problemas es necesario un debate riguroso y profundo en España sobre la cuestión. Un debate que no responda solo a necesidades políticas o inmediatas de una de las partes (los comitentes), sino que tenga en juego las cuestiones médicas, éticas y legales de las personas cuyos cuerpos y vidas están en juego, a saber, las de la mujer gestante y, sobre todo, la del más vulnerable, el menor.
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