Gestación Subrogada: Requisitos, Trámites y Situación Legal en España
La gestación subrogada, también conocida como gestación por sustitución o "vientre de alquiler", es una técnica de reproducción asistida que implica que una mujer geste un bebé para otra persona o pareja (los padres de intención).
Este método de reproducción asistida se caracteriza porque la mujer que gesta al bebé no será finalmente su madre. Los padres del bebé que recurren a dicha práctica se conocen como padres de intención. Siempre que sea posible, los óvulos y espermatozoides son aportados por los padres de intención, de manera que el futuro bebé es biológicamente suyo. En los casos en los que no es posible que la madre aporte el material genético, se recomienda recurrir a una donante.
La situación descrita como ideal es que la mujer gestante solamente aporte el útero para llevar a cabo el embarazo y dar a luz al futuro bebé. Después del parto, el bebé es entregado a los padres de intención.
Tipos de Gestación Subrogada
Existen dos tipos principales de gestación subrogada:
- Gestación subrogada tradicional o parcial: La mujer gestante es, además, la mujer que aporta la carga genética.
- Gestación subrogada gestacional o completa: La mujer gestante no cede sus óvulos para la creación del embrión que va a gestar, sino que la dotación genética proviene de la futura madre.
La gestación subrogada tradicional no suele aplicarse hoy en día, pues lo más habitual es que sea una gestación subrogada gestacional o completa.
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¿Quién Recurre a la Gestación Subrogada?
Además de parejas heterosexuales con problemas de fertilidad, también las parejas homosexuales, tanto gais como lesbianas, son un colectivo común en la gestación subrogada. En el caso de las parejas gais, este método les permite tener un hijo aportando los espermatozoides. Es lo que se conoce como gestación subrogada por esterilidad estructural o constitucional, es decir, son casos en los que no es posible el embarazo por la propia anatomía masculina.
Requisitos para la Madre Gestante
Es interesante saber que la mujer que interviene como gestante en un proceso de gestación subrogada debe tener entre 21 y 32 años de edad. Existen casos en los que se permite que la mujer tenga hasta 34 años y algunos países permiten llegar a los 40. La prohibición de que la gestante preste sus propios óvulos al proceso.
Coste de la Gestación Subrogada
La gestación subrogada es la técnica más cara de reproducción asistida debido a la implicación de la mujer gestante y a todos los trámites necesarios a nivel burocrático. El precio depende de cada país y puede oscilar entre los 35.000 euros y los 150.000 euros. De esa cantidad, la mayor parte se destina a gastos relacionados con la sanidad: informes médicos de ambas partes, visitas al ginecólogo, los medicamentos para el embarazo, etc. Otra parte importante del dinero se destina a la contratación de una entidad que comprueba que los seguros médicos de las dos partes estén en vigor y tengan coberturas. Por último, una parte del dinero se invierte en abogados.
Consecuencias de la Gestación Subrogada
Efectos psicológicos para los bebés
Son muchos los estudios que afirman que el bebé ya experimenta un vínculo con su madre durante el embarazo, cuando empieza a construirse su psique, desarrollándose un fuerte vínculo prenatal. Así pues, todo el tiempo que el bebé pasa en el útero le deja una huella. Para decirlo de otro modo, el bebé y su cuerpo recuerdan la vida intrauterina.
También al nacer el bebé experimenta toda una serie de vivencias que le dejan huella. El viaje que le supone salir del vientre materno queda profundamente grabado en la psique y en el cuerpo del bebé. Toda una serie de mecanismos neurohormonales hacen que nada más nacer los bebés esperen encontrarse con su madre, reconocerla, olerla, mirarla a los ojos, e idealmente, iniciar la lactancia.
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Así pues, la gestación subrogada puede conllevar consecuencias a nivel psicológico para el bebé, pues el embarazo, el parto y los primeros días de vida condicionan su desarrollo psíquico y cerebral, por lo que separarle de la mamá (o la mujer que lo ha gestado) nada más nacer puede tener efectos adversos para el pequeñín.
Efectos psicológicos para las madres
Cada embarazo conlleva una profunda transformación cerebral que durará toda la vida de la mujer. La neuroplasticidad es máxima durante la gestación: se crean nuevas neuronas, otras se eliminan y otras migran. El cerebro se vuelve más y más emocional conforme avanza el embarazo y suceden toda una serie de cambios con el fin de garantizar que las mujeres puedan desarrollar la conducta maternal tras el parto y asegurar que cuidarán debidamente del bebé. De hecho, el cerebro maternal es un sistema perfeccionado a lo largo de millones de años de evolución que ha permitido el desarrollo de la inteligencia de nuestra especie.
Así pues, también para la mujer gestante puede tener consecuencias negativas a nivel psicológico el hecho de separarse del bebé una vez nace, pues se rompe el fuerte vínculo que se ha ido creando a lo largo de toda la gestación.
Situación Legal en España
En España, la gestación subrogada no es legal. La Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida de 2006 la prohíbe expresamente, pero sí es legal llevarla a cabo en los países en los que está permitida e inscribir al bebé en el Registro Civil como hijo adoptivo tras un proceso judicial.
La ley española sobre técnicas de reproducción humana asistida (ley 14/2006) indica en su artículo 10 que el contrato de gestación subrogada es nulo de pleno derecho y que la mujer que da a luz es considerada la madre legal del bebé. Así pues, la ley española considera que la madre es la mujer que da a luz, ya que está pasada en el principio de derecho mater semper certa est, que significa "la madre siempre es conocida". Además, según el BOE de febrero de 2023, se prohíbe expresamente la promoción comercial de la gestación subrogada. Además de su ilegalidad, la reforma de la ley del aborto aprobada en febrero califica la gestación subrogada como una forma de violencia contra la mujer. Sin embargo, no establece obstáculos adicionales para registrar a los niños concebidos en el extranjero.
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Sin embargo, el Tribunal Supremo ha reconocido recientemente la maternidad por subrogación o sustitución como situación protegida a los fines de la prestación por maternidad, adopción o acogimiento.
El Registro Civil dejará de inscribir de forma directa a los bebés nacidos a través de esta práctica, prohibida en nuestro país desde 2006.
La nueva instrucción adecua el régimen registral a la sentencia del Supremo que rechaza regularizar a niños nacidos de vientres de alquiler, aunque lo respalden jueces o resoluciones de otro país. Inscribir en el Registro Civil a un bebé nacido a través de un vientre de alquiler en otro país dejará de ser un trámite directo, aunque se cuente con una resolución administrativa o judicial extranjera que valide el contrato de gestación por sustitución. A partir de ahora, solo se podrá formalizar la inscripción siguiendo los cauces habituales de determinación de la filiación (la relación jurídica entre hijos y padres): por vínculo biológico o por adopción.
El objetivo es evitar que ciudadanos españoles burlen la prohibición de esta práctica en nuestro país y la practiquen en el extranjero, una reclamación histórica del movimiento feminista y de los colectivos que defienden la protección de los menores por suponer una mercantilización del cuerpo de la mujer y de sus hijos. La nueva instrucción, que se publicará mañana en el BOE, busca que prevalezca siempre el interés superior del menor, evitando su mercantilización y haciendo que se respeten los procedimientos legales para establecer la filiación y posterior registro en España.
Con la nueva instrucción, aprobada por el Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, el régimen registral se adecua a la sentencia del pleno del Supremo de diciembre de 2024. En ella, por primera vez, se negaba el exequatur a una resolución judicial norteamericana que validaba un contrato de gestación subrogada argumentando que era nulo y contrario al marco legal español. Además, la sentencia concluye que la protección del menor debe partir de las leyes y convenios aplicables en España y de la jurisprudencia que los interpreta, y reitera que el contrato de gestación subrogada cosifica a la mujer gestante y al menor, además de vulnerar principios fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico.
La nueva instrucción también se alinea con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que reconoce a los países el derecho a adoptar medidas para dificultar esta práctica cuando está prohibida en su ordenamiento interno.
Países Donde la Gestación Subrogada es Legal
Los países en los que la gestación subrogada está permitida son Estados Unidos, Canadá, Kazajistán, Bielorrusia, Ucrania, Rusia y Georgia, entre otros. Sin embargo, cada uno de estos países tiene sus propias condiciones legales respecto al proceso a seguir. Hay legislaciones que únicamente permiten ciertos modelos familiares, hay quienes exigen que los padres aporten los gametos, etc.
Otros países también recogen la gestación subrogada en sus leyes, aunque solo si se realiza de forma altruista, como ocurre en Portugal, Canadá, Reino Unido, Grecia, Australia, Brasil, Uruguay, India o Sudáfrica. Algunos países, como es el caso de India o Sudáfrica, solo permiten contratar un vientre de alquiler a sus propios ciudadanos. Los países que permiten la práctica a los extranjeros se han convertido en destinos internacionales para personas que buscan tener un hijo mediante esta técnica.
Reconocimiento en España de Hijos Nacidos por Gestación Subrogada en el Extranjero
Es posible proceder, por ciudadanos españoles, a la inscripción de la filiación de los menores nacidos por gestación subrogada. Si bien, dicha inscripción -que habrá de ser solicitada ante el registro civil consular del lugar en que se haya producido el nacimiento del menor- pasará por el inexcusable cumplimiento de una serie de requisitos.
Para determinar estos requisitos habrá de estarse a lo previsto por la Dirección General de los Registros y del Notariado, actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en sus instrucciones de 5 de octubre de 2010 y de 18 de febrero de 2019. Esta última señala que:
«2. Las solicitudes de inscripción en el Registro Civil consular de la filiación de menores nacidos con posterioridad a la publicación de esta Instrucción, no serán estimadas salvo que exista una sentencia de las autoridades judiciales del país correspondiente que sea firme y dotada de exequatur, u objeto del debido control incidental cuando proceda, de conformidad con la Instrucción de 5 de octubre de 2010.
El encargado o encargada del Registro Civil consular en estos casos deberá suspender la inscripción, con base en la ausencia de medios de prueba susceptibles de apreciación dentro del procedimiento consular. Dicha suspensión y las circunstancias concurrentes serán notificadas por el encargado o encargada del Registro Civil, en su caso, al Ministerio Fiscal, de conformidad con el artículo 124 del Reglamento del Registro Civil. El solicitante podrá obtener, si procede, de las autoridades locales el pasaporte y permisos del menor para viajar a España. Una vez en España, a fin de asegurar que se cumplen todas las garantías con necesario el rigor probatorio, se deberá iniciar el correspondiente expediente para la inscripción de la filiación, con intervención del Ministerio Fiscal, o interponer las acciones judiciales de reclamación de dicha filiación».
Por lo tanto, a los efectos de reconocer en España la filiación derivada de la gestación subrogada es necesario acreditar la existencia de sentencia de las autoridades judiciales del país en que se haya llevado a cabo, la cual debe a su vez estar dotada de exequatur o, en su caso, de control incidental en los términos de la citada instrucción de 5 de octubre de 2019.
La filiación directa por sentencia judicial se da en países como Estados Unidos y Canadá, en los que los padres intencionales obtienen una sentencia judicial que reconoce que ellos son los padres legales del menor, y no la gestante.
Tabla resumen de la situación legal en diferentes países
| País | Situación Legal |
|---|---|
| España | Prohibida |
| Estados Unidos | Permitida (con regulaciones variables según el estado) |
| Canadá | Permitida (solo altruista) |
| Ucrania | Permitida |
| Rusia | Permitida |
| Georgia | Permitida |
| Portugal | Permitida (solo altruista) |
| Reino Unido | Permitida (solo altruista) |
| Grecia | Permitida (solo altruista) |
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