Estatuto de los Trabajadores: Derechos de Maternidad y Lactancia
El trabajo retribuido no puede ni debe impedir que las mujeres y los hombres ejerzan su derecho a los cuidados ni tampoco condicionar las decisiones de las personas que quieren formar una familia. Poder trabajar sin por ello dejar de cuidar es un elemento central para dar lugar a sociedades corresponsables y, por ello, se deben garantizar derechos suficientes para que no se obligue a la ciudadanía a escoger entre los hijos y el trabajo.
La presente norma completa la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo. Con ello, se consolida en el ordenamiento jurídico español una nueva forma de entender las relaciones entre el trabajo y los cuidados, que expresa el compromiso efectivo con la corresponsabilidad de género y que fomenta la participación en la consecución de dicho objetivo de las empresas y de la sociedad en su conjunto.
La Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que transpone el presente real decreto-ley, es la manifestación de una nueva conciencia del lugar que deben ocupar los cuidados en el ámbito de las relaciones laborales, en la línea señalada por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), cuyo Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 156), hace referencia expresa a la necesidad de asegurar que las personas trabajadoras con responsabilidades de cuidado tengan garantizado su derecho a la igualdad de oportunidades y de trato.
Desde antiguo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha pronunciado a favor de consolidar el concepto de corresponsabilidad como herramienta imprescindible para avanzar en la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres (por todas, STJUE de 30 de septiembre de 2010, C-104/09, asunto Roca Álvarez). Este es el principal objetivo de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, cuyo título ya no hace alusión al permiso parental, como hacían sus precedentes (Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, y Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE), sino que trasciende de esta concreta medida para referirse al más amplio concepto de conciliación.
Para conseguir la igualdad real y efectiva de las personas que realizan labores de cuidado es necesario, conforme a la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, garantizar su derecho de permanencia en el trabajo y, con ello, su derecho a desarrollar la carrera profesional deseada.
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La Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, dio un paso decisivo al reconocer el derecho a la jornada flexible por conciliación (o derecho de adaptación), al contemplar el derecho al cuidado de dependientes (además de los menores) y, sobre todo, al establecer la obligación de que los permisos parentales garanticen que las personas que acceden a ellos no pierdan toda su retribución.
El reflejo de aquellas directivas de permisos parentales en el ordenamiento laboral español se materializaba mediante la excedencia por cuidado de hijos, regulada en el artículo 46.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, diseñada como un permiso de larga duración no retribuido.
La protección que propone la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, es muy diferente a la garantizada con esta excedencia; en efecto, la excedencia para el cuidado de hijos y familiares del citado artículo 46.3 configura un permiso que no fomenta la corresponsabilidad, ya que permite largas ausencias sin retribución. No es de extrañar que en España la excedencia por cuidado de hijos y familiares sea una figura casi en exclusiva utilizada por mujeres. Por el contrario, el nuevo modelo de conciliación corresponsable que instaura la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, solo puede alcanzarse con permisos parentales, no necesariamente tan largos, que garanticen la percepción de ingresos durante su disfrute.
Esta es la razón de que el artículo 5 establezca que al menos ocho semanas del permiso parental deben ser retribuidos. Este permiso constituye un importante compromiso de todos los países que integran la Unión Europea que, de este modo, no solo aspiran a que se materialice el cuidado, sino también a que todos los integrantes de la unidad familiar participen en el mismo. La Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, establece que el permiso parental retribuido debe tener una duración de ocho semanas, y la cláusula pasarela de su artículo 20.6 permite cumplir con ello teniendo en cuenta «cualquier período de ausencia del trabajo relacionada con la familia y cualquier remuneración o prestación económica por esta».
Con la ampliación del permiso de nacimiento y cuidados en tres semanas -dos de ellas flexibles hasta que el menor cumpla ocho años- se completa íntegramente la transposición del permiso parental retribuido previsto en el artículo 8.1 y 3 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019. Desde entonces, España ha reforzado su liderazgo entre los países más comprometidos con la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres en el trabajo.
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No en vano, España ha disminuido considerablemente su brecha retributiva de género en los últimos años, tal y como indica la memoria del Consejo Económico y Social de España de 2024. La forma en que se configura en el presente real decreto-ley la retribución del permiso parental es una manifestación de corresponsabilidad social. En efecto, el coste del nuevo permiso es asumido por la sociedad por medio de la ampliación de la prestación por nacimiento y cuidado de menor de la Seguridad Social, manteniendo una tasa de reemplazo de renta del cien por cien para ambos progenitores.
La ampliación del permiso de nacimiento a diecinueve semanas que opera el presente real decreto-ley tiene una trascendencia especial porque no solo sirve para completar la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, mediante la cláusula pasarela, sino porque, además, alcanza la previsión contenida en la Recomendación sobre la protección de la maternidad, 2000 (núm. 191), cuando sugiere que los Estados debieran extender la duración del permiso de maternidad a dieciocho semanas.
La ampliación a diecinueve semanas del permiso de nacimiento en España supera la recomendación de la OIT y permite que nuestro país se alinee con los estados europeos con permisos de maternidad más largos y flexibles. Por otra parte, mediante el presente real decreto-ley también se completa la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, a través de la modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
Así, el real decreto-ley incrementa en el ámbito del empleo público el permiso retribuido por nacimiento y por adopción, guarda o acogimiento, que pasa a cubrir también el cuidado del menor, hasta las diecinueve semanas, de las cuales diecisiete son de permiso por nacimiento y cuidados y dos de permiso por cuidado parental del menor, estableciéndose asimismo una nueva regulación del permiso parental, que mantiene su carácter no retribuido, de ocho semanas de duración.
De esta manera, en la legislación española, la transposición de la parte retribuida del permiso parental ya se había realizado a través del permiso de nacimiento, de una protección superior al de las directivas vigentes, y el permiso por lactancia en su modalidad acumulada.
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En cuanto a las familias monoparentales, la creciente diversidad familiar no solo es un avance y un valor a proteger, sino que además hay que asegurar que las niñas y niños se encuentran igualmente protegidos con independencia del tipo de familia en el que crezcan, exigencia que deriva del artículo 14 de nuestra Constitución. Ello exige, de acuerdo con los recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, la equiparación de los permisos por nacimiento en el caso de familias monoparentales y biparentales, en cuanto a las semanas de disfrute interrumpido.
La realidad social que enfrentan estas familias está caracterizada por la especial vulnerabilidad de los niños y niñas nacidos en las mismas. En ellas, la tasa de riesgo de pobreza o exclusión social es muy superior a la que presentan el resto de los hogares españoles, según el Instituto Nacional de Estadística. El Tribunal Constitucional, en la sentencia 140/2024, de 6 de noviembre de 2024 -en la que se resuelve la cuestión de inconstitucionalidad 6694-2023-, reconoció a las personas beneficiarias del permiso de nacimiento una duración adicional del mismo de diez semanas, que es el tiempo que excede de la parte del permiso de nacimiento de disfrute obligatorio para ambos progenitores que se superpone en el tiempo.
También queda justificada la extraordinaria y urgente necesidad que para la aprobación de un real decreto-ley exige el artículo 86 de la Constitución Española, en el caso de la ampliación del permiso de nacimiento en las unidades familiares monoparentales.
Este real decreto-ley cumple con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia exigibles conforme al artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Conforme se ha expuesto, la norma es necesaria pues está llamada a proporcionar una regulación adecuada y suficiente de los diferentes aspectos y objetivos previstos en la normativa comunitaria. Es eficaz y proporcional, ya que regula los aspectos imprescindibles para posibilitar el cumplimiento de dicho objetivo.
Ante la situación de extraordinaria y urgente necesidad analizada, la aprobación de un real decreto-ley, dado el rango legal exigible de muchas de las medidas a implementar y ante las alternativas posibles, hacen que esta norma se erija como la opción más adecuada y pertinente. Cumple también con el principio de transparencia, ya que identifica claramente su propósito y se ofrece una explicación completa de su contenido, y los objetivos que pretende este real decreto-ley están nítidamente explicados tanto en la parte expositiva del mismo como en la memoria que lo respalda.
Duración y Distribución de los Permisos
En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el periodo de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre biológica o del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria.
Tipos de Suspensiones:
- Seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, a la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento.
- Once semanas, veintidós en el caso de monoparentalidad, que podrán distribuirse a voluntad de la persona trabajadora, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses.
- Dos semanas, cuatro en el caso de monoparentalidad, para el cuidado del menor que podrán distribuirse a voluntad de la persona trabajadora, en períodos semanales de forma acumulada o interrumpida hasta que el hijo, la hija o el menor cumpla los ocho años.
Las suspensiones previstas podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o de jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, y conforme se determine reglamentariamente. La persona trabajadora deberá comunicar a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos.
A efectos de lo dispuesto en los apartados anteriores, el término de madre biológica incluye también a las personas trans gestantes. En los supuestos de adopción internacional, se tendrá derecho además a un permiso de hasta dos meses de duración percibiendo durante ese período exclusivamente las retribuciones básicas.
Permiso de Lactancia: Aspectos Clave
Desde marzo de 2019, el derecho de lactancia se conoce oficialmente como “permiso para el cuidado del bebé lactante”. Este permiso es un derecho intransferible que no se puede ceder de un progenitor a otro.
Modalidades de Ejercicio:
- Dentro de la jornada laboral: La persona se ausenta por 1 hora diaria en el puesto de trabajo.
- Con una reducción de jornada: Con una reducción de jornada el permiso de una hora pasa a ser de tan solo media hora.
- Conseguir un permiso acumulado: Se trata de sumar las horas del permiso de lactancia y convertirlas en jornadas completas. Esta modalidad es válida para trabajadores de jornada completa y de jornada reducida.
El permiso de lactancia consiste en el derecho a ausentarse del puesto de trabajo hasta que el/la menor cumpla 9 meses. Existen varias modalidades de ejercicio: ausencia de 1 hora diaria o en dos fracciones, reducción de media hora en la jornada laboral o acumulando jornadas completas.
Cuando una persona solicita el permiso de lactancia, no verá reducido su ingreso por conceptos salariales, ni se verán afectados el salario base, horas extras o pluses voluntarios. No obstante, la empresa puede disminuir o descontar de forma proporcional pluses que estén relacionados con la productividad, o a la asistencia al puesto de trabajo.
El despido que se produce por solicitar o disfrutar del permiso de lactancia se considera como despido nulo.
Cálculo del Permiso Acumulado
Para calcular el permiso acumulado, cuenta los días laborales desde la incorporación al trabajo tras la baja maternal hasta que el bebé cumple 9 meses (sin incluir los días festivos y días libres). Después, divide el resultado entre el número de horas de la jornada laboral. Además, tal y como indica el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, en el caso de partos, adopciones o acogimientos múltiples, el permiso aumenta proporcionalmente al número de hijos.
Ejemplo Práctico:
Si desde la reincorporación tras la suspensión por nacimiento hasta los nueve meses del menor, restaban 113 días laborables, esa misma cifra es el total de horas que deben acumularse. Para una persona trabajadora a tiempo parcial con 4 horas diarias de trabajo, la fórmula correcta es dividir las 113 horas/días restantes entre las horas diarias de trabajo (4), lo que da como resultado 28,25 días de permiso de lactancia acumulado para estas personas, que resultan en 113 horas de ausencia.
La Sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 21 de noviembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:5160) establece que las personas trabajadoras a tiempo parcial no pueden recibir un trato menos favorable que las personas trabajadoras a tiempo completo a la hora de disfrutar el permiso de lactancia, independientemente de la modalidad en la que decidan disfrutar el permiso.
En resumidas cuentas, “se trata de que el número total de horas de permiso sea finalmente el mismo, tanto si se utiliza diariamente mediante la ausencia de una hora del puesto de trabajo, como si se hace bajo la modalidad alternativa de acumularlo en jornadas completas”.
Consideraciones Adicionales
- El permiso de lactancia puede ser utilizado por ambos progenitores. Tanto el padre como la madre, o ambos simultáneamente, tienen derecho a este permiso.
- En algunos casos particulares, los padres de bebés prematuros pueden tener derecho a extender el permiso de lactancia. Esto depende de la normativa específica de tu país o de los acuerdos laborales de tu empresa.
- El trabajo del equipo de People debería ser definir las políticas de ausencias, al detectar los permisos que necesitan sus equipos y permitir a responsables y managers encargarse de aprobar o rechazar las solicitudes de sus equipos.
Es importante destacar que el permiso de lactancia se regula tanto por el Convenio Colectivo como por la normativa laboral vigente. Las principales diferencias entre ambos sectores radican en la duración y la forma de disfrute del permiso.
La reciente reforma del artículo 37.4 ha recogido aquella decisión del tribunal y prevé que “Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres”, por lo tanto, lo puede ejercer tanto el padre como la madre, con independencia de la situación laboral del otro.
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