Reforma Laboral 2012 y Permisos de Lactancia en España
La Reforma Laboral aprobada por el Real Decreto-ley 3/2012 introdujo diversas modificaciones en materia de conciliación de la vida laboral y familiar. Concretamente, la Disposición final primera, modificó la redacción del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET) que regula los períodos de lactancia de un hijo menor de nueve meses.
El Permiso de Lactancia: Un Derecho Individual
Desde la aprobación del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que modificaba en su Disposición Final Primera el artículo 37 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el permiso de lactancia, que hasta ahora estaba focalizado en la figura materna, es un derecho que tienen ambos progenitores hasta que sus hijos alcanzan los nueve meses de edad.
El permiso de lactancia se trata del derecho reconocido en el Estatuto de los Trabajadores, a una hora de ausencia diaria al trabajo remunerada, que se puede dividir en dos fracciones hasta que el menor cumpla 9 meses, salvo que el convenio colectivo establezca un plazo superior.
Con la modificación del artículo 37.4 del ET se zanja la polémica suscitada por la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 30 de septiembre de 2010, que consideró discriminatoria la normativa española según la cual se negaba el permiso de lactancia al padre si la madre trabaja por cuenta propia. La nueva redacción establece el derecho de los trabajadores a este permiso y expresa claramente que el mismo constituye un derecho individual, tanto para hombres como para mujeres, aunque sólo pueda ser ejercido por uno de los progenitores en el caso de que ambos trabajen.
Esta posibilidad existía con anterioridad de la Reforma Laboral del año 2012. Anteriormente, era posible que, en vez de disfrutar las horas de forma diaria se pudieran acumular en un día.
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La reciente reforma del artículo 37.4 ha recogido aquella decisión del tribunal y prevé que “Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres”, por lo tanto, lo puede ejercer tanto el padre como la madre, con independencia de la situación laboral del otro.
Se reconoce el derecho individual de los hombres. Con esta nueva redacción se recoge la modificación que la normativa europea había obligado a establecer en este artículo. Por tanto, si la madre no está trabajando, el padre puede ejercer el derecho de lactancia.
En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. Es a la mujer a quién corresponde decidir, en caso de que el convenio lo prevea, si desea acumular los días de lactancia o bien disfrutarlos de forma fraccionada. En caso de parto, adopción o acogimiento múltiples la extensión del permiso se multiplica por el número de hijos que hayan nacido o hayan sido adoptados o acogidos si optamos por disfrutar de una hora diaria. Es decir, si tengo gemelos disfrutaré de 2 horas diarias en concepto de permiso de lactancia.
Una vez consumidos los permisos de maternidad y paternidad, los padres trabajadores tienen derecho a disfrutar del permiso de lactancia, un permiso retribuido que se extiende hasta que el niño cumple los nueve meses de edad y que hasta la aprobación del Real Decreto-Ley 3/2012 sólo podían disfrutar las madres, pero al que desde entonces pueden acogerse de forma indistinta ambos progenitores.
Opciones para el Disfrute del Permiso
- Una hora de ausencia: En este caso, el trabajador se ausentaría durante una hora de su puesto de trabajo en mitad de la jornada laboral. Es decir, si su horario es de 9 a 18 horas podría, por ejemplo, tomarse esa hora entre las 12 y las 13 horas.
- Reducir media hora al principio o al final de la jornada: En este caso, al ser considerado como reducción de jornada, el tiempo de disfrute se reduce a 30 minutos.
- Acumular las horas del permiso: De esta forma, todas las horas diarias que nos corresponden hasta que nuestro hijo cumple los nueves meses se acumulan en un periodo de permiso de lactancia que suele rondar los 15 días.
La diferencia entre cada alternativa, más allá de en la distribución que hacemos del permisos, reside en la forma en que tenemos que solicitar el disfrute del derecho. Mientras en la opción uno basta con preavisar por escrito con 15 días de antelación (o lo que fije el convenio) a la empresa, en las opciones dos y tres dependemos de los términos previstos en la negociación colectiva o del acuerdo al que lleguemos con el empresario.
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Preaviso y Ejercicio del Derecho
Para ejercer este permiso se debe preavisar al empresario con 15 días de antelación, o aquella antelación que determine el convenio colectivo. El trabajador/a no puede ausentarse del trabajo sin preavisar, ello podría considerarse una falta disciplinaria.
La persona que ejercite el derecho de lactancia, debe indicar en la solicitud el día de inicio y el día del fin de la misma, con 15 días de antelación.
Una vez solicitado este derecho, se debe ejercer el permiso de lactancia para tal finalidad. Si no fuera usado para ello, podría ser causa de despido disciplinario.
Siempre es mejor dejar las cosas por escrito y bien atadas. No obstante, partiendo del caso de que las tres alternativas están contempladas y a nuestra disposición, la empresa tiene que acatar el horario que seleccionemos. De no ser así, podremos impugnar la decisión de la empresa durante los 20 días siguientes a su negativa, presentando demanda ante el Juzgado de los Social.
Es importante saber que se tienen 20 días (no se deben tener en cuenta los sábados, domingos y festivos) hábiles para impugnar el desacuerdo de la empresa. El juicio se celebra transcurridos 5 días siguientes a la admisión de la demanda.
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El permiso de lactancia, como también hemos comentado con anterioridad, es un permiso retribuido, de forma que su ejercicio no puede suponer una merma en el sueldo del trabajador.
Modificaciones y Controversias
Las modificaciones operadas por la disposición final 1.ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio (anterior RDL 3/2012, de 10 de febrero), en materia de conciliación de la vida laboral y familiar no encajan con nitidez en ninguna de esas líneas maestras. Asimismo, la simple consulta de los preceptos legales modificados y del texto de la modificación permite constatar que lo reformado en este ámbito ha sido cuantitativa y cualitativamente escaso.
Sobre este permiso, Comisiones Obreras (CCOO) en un informe que ha elaborado sobre las medidas aprobadas en la mencionada Reforma Laboral, indica que la modificación introducida del mencionado artículo 37.4 obliga a reducir la jornada de forma diaria, evitando la acumulación de este período que muchos trabajadores utilizaban. Según este sindicato, aunque en el redactado del artículo se mantiene la previsión genérica de que le corresponde al trabajador la concreción horaria y la determinación del período de disfrute, se añade lo siguiente: “los convenios colectivos podrán establecer, no obstante, criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas”.
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